8.4.0 Verhandeling

Zowel bij interne als bij externe werving van personeel dienen de wettelijke discriminatieverboden in acht te worden genomen. Zo dienen wervingsadvertenties bijvoorbeeld neutraal naar geslacht, ras, etnische afkomst, godsdienst of wereldbeschouwing, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid te worden opgesteld (§ 1 ff. AGG).1 Deze eisen vloeien voort uit de implementatie van de Europese gelijkebehandelingsrichtlijn.2

Ook de Duitse gelijkebehandelingswetgeving kent het verschil tussen direct onderscheid ('unmittelbare Benachteiligung') en indirect onderscheid ('mittelbare Benachteiligung'). Indirect onderscheid is toegestaan als daarvoor een zakelijke reden ('sachliche Grund') bestaat (§ 3 Abs. 2 AGG). Een voorbeeld hiervan is een functievereiste ('berufliche Anforderung') die voor de uitoefening van de functietaak van wezenlijk belang is (§ 8 AGG).

Als het gebod van gelijke behandeling wordt overtreden, wil dat naar Duits recht nog niet zeggen dat onrechtmatig is gehandeld. Bewijstechnisch vormt een nietgeslachtsneutraal geformuleerde wervingstekst een vermoeden (' Indizien') van discriminatoir handelen (§ 22 AGG).3 Als dit vermoeden in rechte aannemelijk kan worden gemaakt, dient de werkgever te bewijzen dat geen verboden onderscheid is gemaakt (§ 22 AGG 'Partielle Beweisverlagerung' op de werkgever).

Alvorens een keuze te maken voor een wervingsmethode, dient de werkgever te overwegen of hij de werving intern of extern wil laten plaatsvinden. In beginsel is de werkgever vrij om hierin zelf te beslissen, tenzij de Betriebsrat verlangt dat de werving intern plaatsvindt (§ 93 BetrVG (Betriebsverfassungsgesetz).4 Dit sluit gelijktijdige externe werving niet uit. De sollicitatie-eisen mogen in dat geval evenwel niet verschillen.

Indien de vacature intern kan worden vervuld, is de werkgever verplicht om daarvan in de wervingstekst melding te maken (§ 7 Abs. 1 TzBfG5). Op overtreding van deze norm staat geen wettelijke sanctie. Het enige gevolg van overtreding kan zijn dat de Betriebsrat toestemming voor de indiensttreding weigert (§ 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG).

De Betriebsrat, die vergelijkbaar is met de Nederlandse ondernemingsraad, dient bij de aanname en ontslag van personeel daarover door de werkgever tijdig en volledig te worden geïnformeerd (§ 92 Abs. 1S.1 BetrVG). Een Betriebsrat kan worden ingesteld in een onderneming waar tenminste vijf werknemers werkzaam zijn met kiesrecht voor de Betriebsrat (§ 9 Betr.VG). Het recht op informatie van de Betriebsrat gaat al in als de werkgever concrete plannen voor aanname of ontslag van personeel in voorbereiding heeft.6 Ook heeft de Betriebsrat een medebeslissingsrecht bij het opstellen van sollicitatierichtlijnen en de invoering en wijziging van sollicitatieformulieren.7

Als de werkgever ter uitvoering van zijn personeelsplanning concrete maatregelen in voorbereiding heeft, volgt voor hem de verplichting om hierover advies bij de Betriebsrat te vragen.8

De Betriebsrat kan de werkgever die nog geen personeelsplanning heeft gemaakt, voorstellen doen in het kader van de invoering daarvan (§ 92 Abs. 2 BetrVG). De Betriebsrat kan de invoering van een personeelsplanning echter niet afdwingen.

De werkgever uit een tijdens de sollicitatie nog bestaand dienstverband heeft de verplichting om een werknemer die zijn arbeidsovereenkomst reeds heeft opgezegd, voldoende tijd te geven voor het verrichten van sollicitatieactiviteiten (§ 629 BGB9). Deze verplichting geldt ook bij het van rechtswege verstrijken van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.10 De aard en duur van de door de werkgever ter beschikking te stellen tijd worden door de werkgever vastgesteld. Als de werkgever ten onrechte geen tijd voor sollicitatieactiviteiten ter beschikking stelt, heeft de werknemer volgens heersende opvattingen het recht om tegen de wil van de werkgever vrijaf te nemen.11 In de regel is aan te nemen dat de werkgever de kosten heeft te dragen van de voor sollicitatie ter beschikking gestelde tijd (§ 629 BGB in Verbindung mit § 616 BGB). In een concreet geval hangt het ervan af of met de sollicitatie een redelijke tijd is gemoeid. Bij individuele arbeidsovereenkomst kan evenwel zijn bepaald dat de werknemer geen aanspraak kan maken op vrijaf voor sollicitatieactiviteiten.12