HR, 12-05-2017, nr. 16/04411

Partijen zijn gehuwd geweest. Zij hebben samen een dochter, geboren in 2009. Het huwelijk is op 15 oktober 2015 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand.

De rechtbank Midden-Nederland heeft in de echtscheidingsbeschikking van 11 februari 2015 onder meer – voor zover in cassatie van belang − bepaald dat de dochter haar hoofdverblijfplaats zal hebben bij de vrouw. De rechtbank bepaalde verder dat de man een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de dochter zal voldoen ten bedrage van € 208,- per maand. De vrouw, die werkzaam was bij een advocatenkantoor, heeft de rechtbank verzocht om ten laste van de man een bijdrage te bepalen in de kosten van haar levensonderhoud1.. De rechtbank heeft, na een afweging van behoefte en draagkracht in rov. 3.18 – 3.22, ten laste van de man een partneralimentatie vastgesteld van € 1.170,- bruto per maand, met ingang van de dag van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking2..

De man heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Grief 4 had betrekking op de financiële draagkracht van de man; grief 5 op de behoefte van de vrouw aan een onderhoudsbijdrage. De man heeft het hof onder meer verzocht om – na vernietiging van de beroepen beschikking en voor zover de lotsverbondenheid tussen partijen niet reeds definitief is verbroken − de partneralimentatie vast te stellen op nihil, althans op een door het hof te bepalen bedrag (lager dan in de beroepen beschikking), met ingang van 3 jaar na de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking, althans met ingang van een door het hof te bepalen datum. Tevens verzocht de man het hof te bepalen dat hetgeen teveel door de man is betaald ingevolge de beroepen beschikking van de rechtbank, ongedaan wordt gemaakt.

Bij beschikking van 23 juni 2015 (200.169.639/02) heeft het hof een verzoek van de man om schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad afgewezen. Bij beschikking van diezelfde datum (200.169.639/03) heeft het hof verzoeken van de man en van de vrouw om een voorlopige voorziening afgewezen. Bij beschikking van 11 februari 2016 (200.169.639/04) heeft het hof de man niet-ontvankelijk verklaard in een op 30 november 2015 door hem ingediend verzoek om een voorlopige voorziening.

De vrouw heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Haar grieven hadden onder meer betrekking op de ingangsdatum van de partneralimentatie (grief I), de behoefte van de vrouw en de dochter aan een bijdrage (grieven II en III) en de behoeftigheid van de vrouw (grief III). Zij heeft het hof verzocht de bijdrage van de man in de kosten van haar levensonderhoud – met wijziging van de beschikking van de rechtbank in zoverre − vast te stellen op € 2.400,- bruto per maand met ingang van 26 maart 2014 en op € 4.000,- bruto per maand, althans een bedrag dat het hof juist acht, met ingang van 5 maart 2015; met ingang van 5 maart 2015 verzocht zij een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de dochter ten bedrag van € 350,- per maand.

Bij beschikking van 31 mei 2016 heeft het hof de beroepen beschikking van 11 februari 2015 vernietigd ten aanzien van de daarin vastgestelde kinder- en partneralimentatie. Opnieuw beschikkende, heeft het hof de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van de dochter vastgesteld op € 350,- per maand. Die beslissing wordt in cassatie niet bestreden. Verder heeft het hof beslist dat de man, met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking, aan de vrouw een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud verschuldigd is van € 322,- per maand3.. Het hof heeft zijn beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

De vrouw heeft – tijdig – cassatieberoep ingesteld. De man heeft in cassatie geen verweer gevoerd. In verband met het bekend worden van de herstelbeschikking van het hof van 2 februari 2017, is de vrouw in de gelegenheid gesteld zich over de gevolgen daarvan uit te laten. Bij brief van 24 februari 2017 heeft de vrouw van die gelegenheid gebruik gemaakt.

Het overgelegde procesdossier inclusief bijlagen omvat zes ordners, maar in cassatie is uitsluitend nog de partneralimentatie aan de orde. Het cassatiemiddel valt uiteen in drie klachten. Deze betreffen achtereenvolgens de terugbetalingsverplichting van de vrouw, het wegvallen van haar inkomen uit arbeid en de berekening van het bruto equivalent van de netto behoefte.

Het eerste onderdeel klaagt dat het hof de door de rechtbank vastgestelde partneralimentatie heeft verminderd met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum zonder te hebben onderzocht, zo nodig ambtshalve, of in redelijkheid van de vrouw kan worden gevraagd het teveel door haar ontvangen bedrag aan de man terug te betalen4.. Ter toelichting op deze klacht heeft de vrouw aangevoerd dat op 15 oktober 2015 (datum ontbinding huwelijk) de bij beschikking van 11 februari 2015 vastgestelde alimentatieplicht voor de man ad € 1.170,- bruto per maand (na indexering per 1 januari 2016: € 1.185,21) een aanvang heeft genomen. De vrouw dient over een periode van vijf maanden in totaal een bedrag van ongeveer € 6.400,- terug te betalen aan de man. De vrouw stelt dat zij dit bedrag niet kan opbrengen. In strijd met vaste rechtspraak heeft het hof niet beoordeeld of de terugbetalingsverplichting in redelijkheid kan worden aanvaard, aldus de klacht.

De rechter die het bedrag van een uitkering tot levensonderhoud bepaalt, wijzigt of intrekt, stelt ook de dag vast vanaf welke dit bedrag verschuldigd is dan wel ophoudt verschuldigd te zijn (art. 1:402 lid 1 BW).

Op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad5.gelden met betrekking tot de door de rechter te bepalen ingangsdatum van een (gewijzigde) onderhoudsverplichting de volgende regels:

“(i) De rechter die beslist op een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud, zal in het algemeen behoedzaam gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum, met name indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald.

(ii) Deze behoedzaamheid geldt ook voor de rechter in hoger beroep die met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum een zodanige wijziging brengt in de door de rechter in eerste aanleg vastgestelde of gewijzigde bijdrage dat zij kan leiden tot de hiervoor bedoelde ingrijpende gevolgen.

(iii) Deze behoedzaamheid brengt mee dat de rechter naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd, zal moeten beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd van hetgeen in overeenstemming met diens behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven, en dat de rechter, indien dit naar zijn oordeel het geval is, van zijn beoordeling rekenschap zal moeten geven in de motivering.

In deze regels (i) - (iii) ligt besloten dat de rechter die een onderhoudsverplichting verlaagt met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum, steeds aan de hand van hetgeen ten processe is gebleken, zal moeten beoordelen in hoeverre een daaruit voortvloeiende terugbetalingsverplichting in redelijkheid kan worden aanvaard6.. Hij is derhalve bij die beoordeling niet afhankelijk van een door de onderhoudsgerechtigde gevoerd, op die terugbetaling betrekking hebbend verweer.”

Bij de onder (iii) bedoelde beoordeling, of en in hoeverre van de onderhoudsgerechtigde in redelijkheid terugbetaling kan worden verlangd, dient de rechter ook het belang van de onderhoudsplichtige om terug te krijgen hetgeen teveel is betaald, in aanmerking te nemen7.. Voorts kunnen van belang zijn: de omvang van de terugbetalingsverplichting, de omvang van de inkomsten en de vermogenspositie van de alimentatiegerechtigde, de vraag of sprake was van een aanvankelijk te hoog vastgestelde behoefte van de alimentatiegerechtigde dan wel een aanvankelijk te hoog vastgestelde draagkracht van de alimentatieplichtige, de vraag in hoeverre voorzienbaar was en de alimentatiegerechtigde er rekening mee heeft kunnen houden dat de alimentatie zou worden verlaagd en de vraag of en in hoeverre de alimentatiegerechtigde de aan alimentatie ontvangen bedragen al heeft verbruikt (in overeenstemming met zijn/haar behoefte aan levensonderhoud)8..

In het onderhavige geval is geen sprake van een verzoek tot wijziging van alimentatie; wel van een vaststelling van partneralimentatie met ingang van een datum in het verleden door de rechter in hoger beroep, die lager is uitgevallen dan het bedrag van de partneralimentatie die de eerste rechter had vastgesteld. De bovengenoemde beschikking van 4 maart 2016 (rov. 3.4 onder (ii)) maakt duidelijk dat de onder 2.4 weergegeven regels ook dan gelden. Wortmann heeft opgemerkt dat er geen reden is voor behoedzaamheid bij het bepalen van de ingangsdatum van een verlaging of nihilstelling op een datum in het verleden, wanneer blijkt dat over die periode in het verleden feitelijk niet is betaald (en dus geen ingrijpende gevolgen voor de alimentatiegerechtigde in de vorm van een verplichting tot terugbetaling ontstaan). Indien het bedrag van de alimentatie voor een in het verleden gelegen tijdvak is verminderd omdat de behoefte van de onderhoudsgerechtigde lager blijkt te zijn (bij gelijkblijvende draagkracht van de onderhoudsplichtige) volgt volgens Wortmann uit deze rechtspraak dat ook dan een afweging dient plaats te vinden om te kunnen vaststellen of en in hoeverre het redelijk is dat de alimentatiegerechtigde het teveel ontvangen bedrag terugbetaalt9.. In dit geval is het hof uitgegaan van een lagere (aanvullende10.) netto behoefte van de vrouw dan waarvan de rechtbank was uitgegaan11..

Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de vrouw gesteld dat zij geld moet lenen om in haar behoeften te voorzien. Daarnaast heeft zij gesteld dat zij de inmiddels verbruikte kinder- en partneralimentatie niet kan terugbetalen. Een verplichting tot terugbetaling zou volgens haar ook voorbij gaan aan het karakter van alimentatie, nu het voorziet in een behoefte12.. Volgens de toelichting op het middel – die, zo merk ik op, nog uitgaat van het door het hof vastgestelde bedrag aan partneralimentatie vóór de herstelbeschikking − zou de verplichting van de vrouw tot terugbetaling in totaal ongeveer € 6.400,- beslaan.

Het hof heeft in zijn eindbeschikking niet – althans niet kenbaar voor de lezer − onderzocht of in redelijkheid een terugbetalingsverplichting ten laste van de vrouw kan worden aanvaard. Voor zover het oordeel van het hof moet worden verstaan in die zin, dat de terugbetalingsplicht van de vrouw welke uit de verlaging voortvloeit volgens het hof in redelijkheid kan worden aanvaard, is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd. De door de vrouw aangevoerde financiële omstandigheden zijn door het hof niet – kenbaar – in de beslissing meegenomen. Middelonderdeel 1 slaagt, zodat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven.

Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 4.46, waar het hof overweegt dat de vrouw heeft gesteld dat haar contract met het advocatenkantoor afloopt per 29 februari 2016. Niettemin heeft het hof rekening gehouden met dit inkomen van de vrouw uit arbeid, “omdat niet duidelijk is geworden of het contract niet op enigerlei wijze is verlengd of een nieuw contract is aangegaan.”

Volgens de klacht is dit oordeel onbegrijpelijk zonder nadere motivering. De vrouw had bij haar verweerschrift in hoger beroep stukken overgelegd waaruit blijkt dat zij een WIA- uitkering ontving. Uit het daarbij gevoegde overzicht van haar inkomsten in 2015 blijkt dat zij met ingang van april 2015 van haar werkgever geen salaris meer ontving13.. In haar verweerschrift in hoger beroep (d.d. 24 augustus 2015, randnr. 51) heeft de vrouw gesteld dat zij niet verwacht haar werkzaamheden op korte termijn te kunnen hervatten, omdat zij nog steeds herstellend is van haar ziekte. Bovendien had de vrouw aan het hof een brief overgelegd van de Orde van Advocaten aan haar werkgever, waaruit blijkt dat haar werkgever verzocht heeft om goedkeuring op grond van art. 3.4 van de Verordening op de Advocatuur en dat die goedkeuring is verleend op 24 december 2015.

De rechter is, indien hij bij de vaststelling of wijziging van een uitkering tot levensonderhoud een redelijke mate van zekerheid heeft dat zich in de toekomst een omstandigheid zal voordoen die voor die uitkering van belang is, vrij reeds op voorhand daarmee rekening te houden, door de uitkering met inachtneming van die omstandigheid vast te stellen of te wijzigen. Indien achteraf blijkt dat, anders dan de rechter ten tijde van zijn beslissing verwachtte, die omstandigheid zich niet heeft voorgedaan, kan op de voet van art. 1:401 lid 1 of lid 4 BW wijziging van de beslissing worden verzocht.

Ten aanzien van de inkomsten van de vrouw heeft het hof zich gebaseerd op (onder meer) de jaaropgave 201514.. Het hof vermeldt de WIA-uitkering in rov. 4.46 en de arbeidsongeschiktheid van de vrouw in rov. 4.51. Het hof heeft niettemin rekening gehouden met het inkomen van de vrouw bij het advocatenkantoor, omdat de vrouw weliswaar heeft gesteld dat haar stagecontract per 29 februari 2016 afloopt, maar voor het hof niet duidelijk is geworden of het contract is verlengd of een nieuw contract is aangegaan15.. Het hof heeft klaarblijkelijk het wegvallen van deze inkomstenbron niet zodanig zeker geacht dat het hof op voorhand met deze wijziging rekening hield. Een ander oordeel was mogelijk geweest, maar dat oordeel is voorbehouden aan de feitenrechter. Het oordeel is omkleed met redenen die de beslissing kunnen dragen, ook indien het wordt beschouwd in het licht van de in het middelonderdeel bedoelde argumenten. Mocht in 2016 of in een later jaar de behoefte van de vrouw anders blijken te zijn dan door het hof werd verondersteld, dan kan de vrouw op grond van art. 1:401 BW een verzoek tot wijziging van de alimentatievergoeding doen.

Onderdeel 3 ziet op rov. 4.49, waarin het hof heeft overwogen dat het bruto equivalent van de netto behoefte van € 306,- een bruto bedrag van € 322,- bedraagt. Dit oordeel is volgens de vrouw onbegrijpelijk in het licht van rov. 4.46, waar het hof de inkomsten van de vrouw heeft gesteld op € 31.518,-. Hierdoor valt de te ontvangen partneralimentatie voor de vrouw in de belastingschijven 2 en 3. Dit brengt mee, aldus de vrouw, dat de netto behoefte gebruteerd zou moeten worden tegen een belastingtarief van 42%, hetgeen neerkomt op een alimentatiebedrag van € 528,- per maand.

In het cassatierekest heeft de vrouw vermeld dat zij een verzoek op grond van art. 31 Rv tot verbetering van de bestreden beschikking heeft ingediend bij het hof. Bij brief van 9 februari 2017 heeft de advocaat van de vrouw de herstelbeschikking d.d. 2 februari 2017 aan de Hoge Raad toegezonden. In die beschikking heeft het hof overwogen dat sprake was van een kennelijke rekenfout. Het hof vervolgt:

“In de beschikking van 31 mei 2016 heeft het hof de aanvullende behoefte van de vrouw vastgesteld op € 306,- netto per maand. Brutering van dit bedrag leidt niet tot een aanvullende behoefte van € 322,- bruto per maand, zoals het hof abusievelijk in voormelde beschikking heeft overwogen, maar van € 550,- bruto per maand. Nu namens de vrouw echter bij brief van 14 juni 2016 is verzocht de partneralimentatie na herstel vast te stellen op € 528,- bruto per maand, zal het hof dienovereenkomstig de partneralimentatie vaststellen.”

Het hof heeft dienovereenkomstig het brutobedrag van de partneralimentatie in het dictum gewijzigd in € 528,- per maand.

De Hoge Raad heeft de vrouw gelegenheid geboden zich uit te laten over de gevolgen van deze herstelbeschikking voor het aanhangige cassatieberoep. Bij brief van 24 februari 2017 heeft de advocaat van de vrouw geschreven dat de vrouw het derde middelonderdeel handhaaft. Weliswaar is het hof in de herstelbeschikking in belangrijke mate tegemoet gekomen aan haar bezwaar tegen de rekenfout, maar niet volledig. Zij had in haar incidenteel appel verzocht de partneralimentatie vast te stellen op € 2.400,- bruto per maand. In haar verzoek tot verbetering van de eindbeschikking kan volgens de vrouw niet worden gelezen dat zij heeft beoogd haar verzoek te beperken tot een alimentatiebedrag van € 528,- (bruto) per maand. Zelfs al zou haar brief in die zin worden verstaan, dan nog heeft het hof in deze herstelbeschikking miskend dat het procedureel niet mogelijk is, een vermindering van eis in de appelprocedure in te dienen nadat het debat is gesloten en een eindbeschikking is gegeven op het alimentatieverzoek. Kortom, ook na de herstelbeschikking blijft het vastgestelde bedrag van de partneralimentatie onbegrijpelijk, aldus de vrouw.

Het middelonderdeel slaagt. Het is zonder nadere motivering voor de lezer onbegrijpelijk hoe het hof tot een bruto alimentatie is gekomen van aanvankelijk € 322,- per maand (na de herstelbeschikking: € 528,- per maand) als equivalent van het vastgestelde nettobedrag € 306,-. De (motivering van de) herstelbeschikking16.kan dit motiveringstekort niet geheel opvullen. Een herstelverzoekbrief waarin (al dan niet bij vergissing) een bedrag van € 528,- per maand is genoemd, kan niet gelden als een proceshandeling in de reeds afgedane hoofdzaak en, in dit geval, evenmin worden opgevat als een afstand van recht17.. Wanneer ook het eerste middelonderdeel tot cassatie leidt en de zaak ter verdere afhandeling wordt verwezen, zal de Hoge Raad de zaak niet zelf kunnen afdoen. In dat geval zal de verwijzingsrechter moeten beoordelen welk (bruto) bedrag ter zake van partneralimentatie voor toewijzing in aanmerking komt.

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

plv.