Hof Arnhem-Leeuwarden, 19-04-2022, nr. 200.277.611

Voor het verloop van de procedure tot 10 augustus 2021 verwijst het hof naar het arrest dat op die datum is gewezen. Het verdere verloop blijkt uit:

- het proces-verbaal van de op 2 februari 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij namens NXP twee aktes zijn ingediend in het principaal appel (met producties 35 tm. 66 en 67 tm. 71) en twee in het voorwaardelijk incidenteel appel (met producties 66 tm. 68 en 69 tm. 75) en waarbij door TenneT een antwoordakte is genomen (met producties 24 tm. 26) en waarbij spreekaantekeningen door de advocaten zijn overgelegd.

Aansluitend aan de mondelinge behandeling heeft het hof arrest bepaald.

Voor de feiten en de vorderingen verwijst het hof naar het vonnis van de rechtbank Gelderland van 22 januari 2020.1.

In het kort gaat het in deze zaak hierom. NXP is producent van chips en halfgeleiders. TenneT is vanaf 1 januari 2008 netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet. TenneT heeft vanaf 1 januari 2008 aan NXP bedragen in rekening gebracht voor aansluit- en transportdiensten, en - tot 1 juli 2011 - systeemdiensten. NXP heeft die bedragen (tot 2015: zonder protest) betaald. Tot aan de datum van de memorie van grieven gaat het om een bedrag van ruim 10 miljoen euro. NXP stelt zich op het standpunt dat zij onverschuldigd aan TenneT heeft betaald (en nog steeds betaalt), althans dat TenneT onrechtmatig heeft gehandeld. Daartoe stelt NXP dat tussen haar en TenneT geen aansluitovereenkomst (hierna: ATO) tot stand is gekomen. Als er wel een ATO is, dan is die volgens NXP nietig. NXP betwist dat TenneT netwerkdiensten aan haar heeft geleverd. Kern van het betoog van NXP is dat er tussen het net van TenneT en haar eigen net een net van Liander zit, waarop NXP is aangesloten. NXP is dus niet aangesloten op het net van TenneT en daarmee geen afnemer. NXP vordert kort gezegd veroordeling tot terugbetaling van de door haar betaalde bedragen. De rechtbank heeft NXP in het ongelijk gesteld. Daartegen keert zich het principaal hoger beroep met een aantal grieven (waarvan grief 2 voor een deel is ingetrokken). Het hof zal de grieven gezamenlijk bespreken.

ATO

Vaststaat dat NXP (destijds nog genaamd: Philips Semiconductors B.V.) en Continuon Netbeheer N.V. in 2003 een ATO hebben gesloten. Continuon Netbeheer N.V. was destijds ter plaatse de netbeheerder van het hoogspanningsnet. Haar naam is gewijzigd in Liander N.V. (hierna: Liander).2.Ook staat vast dat kort voor 1 januari 2008, toen TenneT de beheerder werd van het landelijke hoogspanningsnet, door Liander en TenneT aan NXP brieven zijn gestuurd3.die ertoe strekken dat TenneT de rechtsverhouding met NXP uit hoofde van de ATO wilde voortzetten. Ten slotte staat als niet bestreden vast dat NXP zich daar toen niet tegen heeft verzet en zij vanaf 1 januari 2008 aan TenneT de tarieven is gaan betalen die TenneT haar vanaf 1 januari 2008 uit hoofde van de ATO in rekening bracht. Protest volgde eerst in 2015. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat TenneT uit een en ander redelijkerwijs mocht afleiden dat door NXP werd aanvaard dat zij vanaf 1 januari 2008 contractspartij van TenneT is geworden op gelijke voet als dat zij dat was van Liander en dat de ATO die voorheen gold tussen NXP en Liander vanaf dat moment gold tussen NXP en TenneT.

NXP stelt dat TenneT niet mag discrimineren en dat de ATO nietig is omdat deze afwijkt van het modelcontract van TenneT. Die stelling gaat alleen al hierom niet op omdat TenneT onweersproken heeft gesteld dat NXP niet wilde meewerken aan een ATO met TenneT overeenkomstig dat model. Tennet kan op dit punt dan ook geen discriminatoir gedrag worden verweten, nog daargelaten of integrale nietigheid van de overeenkomst daarvan het gevolg zou zijn.

NXP beschikt over een aansluiting op het net van TenneT

Volgens NXP is de ATO tussen haar en TenneT (ook) nietig omdat zij geen afnemer is van netwerkdiensten van TenneT in de zin van artikel 1, lid 1, onder c van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: E-wet). Volgens NXP beschikt zij niet over een aansluiting in de zin van artikel 1, lid 1, onder b E-wet op het net van TenneT, maar op een net van Liander. Daartoe betoogt zij dat tussen het hoogspanningsnet van TenneT en het net van NXP nog een net van Liander is gelegen. Dit net van Liander bestaat volgens NXP uit de zogenoemde 150 kV-10 kV installatie gelegen op de verdieping in het gebouw DD op het terrein van NXP (ook wel als ‘het object’ aangeduid). Het object bestaat uit transformatoren, schakelinstallatie, condensatoren, smoorspoelen en andere toebehoren en moet volgens NXP worden gezien als zelfstandig openbaar net in de zin van artikel 1, lid 1, aanhef en onder i E-wet. NXP heeft Liander (in 2017) gevraagd een ATO met haar aan te gaan, maar dat heeft Liander geweigerd, omdat het object volgens Liander geen deel uitmaakt van haar net.

Het hof is van oordeel dat NXP met dit betoog haar ogen sluit voor de feiten. Als gesteld en niet weersproken staat vast dat NXP in 2003 een aansluiting heeft gevraagd op het hoogspanningsnet dat toen nog beheerd werd door Liander. Uit de met Liander gesloten ATO blijkt dat de overeengekomen aansluitspanning 150 kV bedraagt. In de ATO is overeengekomen dat het overdrachtspunt direct gelegen is achter de zogenoemde 150 kV GIS- installatie op de begane grond van gebouw DD op het terrein van NXP. Onvoldoende weersproken is dat die installatie behoort tot het door (eerst Liander en nu TenneT) beheerde hoogspanningsnet. Vaststaat verder dat (ook in 2003) op verzoek van NXP de 150 kV-10 kV installatie (het object) door een dochteronderneming van Liander, Liander Infra4., is gebouwd op de eerste verdieping van gebouw DD. Deze installatie dient er met name toe om de stroom te transformeren van 150 kV naar 10 kV overeenkomstig de door NXP gewenste specificaties en ter ondersteuning van haar bedrijfsproces. NXP heeft die 150 kV-10 kV installatie na de bouw van Liander Infra geleased. In dat leasecontract staat een koopoptie ten gunste van NXP. In 2018 is de koopoptie door NXP gelicht (koopsom 2 miljoen euro) en heeft Liander Infra afstand gedaan van haar opstalrecht met betrekking tot het object, waardoor NXP vol eigenaar werd. Liander Infra is per 1 oktober 2020 in een fusie opgegaan in Liander.

Uit deze feiten volgt dat NXP is aangesloten op het hoogspanningsnet van (eerst Liander en nu) TenneT ter hoogte van het overeengekomen overdrachtspunt en dat de installatie van NXP inclusief het object achter dat punt is gelegen (het zogenoemde “vrije domein”).

Liander heeft zich in een brief van 18 december 2017 volledig aangesloten bij het standpunt van TenneT. Niet (afdoende) betwist is verder dat Liander ten aanzien van het object nooit beheer heeft uitgevoerd zoals een netbeheerder dat zou hebben gedaan. Zij had ter plaatse alleen nog een regionaal net lopen maar daar is NXP niet op aangesloten. Het voorgaande wordt niet anders doordat de 150 kV GIS installatie nog tot 1 juli 2011 eigendom van Liander Infra bleef en vanaf die datum eigendom werd van (een dochter van) TenneT. Onvoldoende betwist is immers dat TenneT op grond van de wet vanaf 1 januari 2008 netbeheerder is van het hoogspanningsnet (van alle netten van 110 kV en hoger) en dat de 150 kV GIS installatie daarmee onder het door haar beheerde hoogspanningsnet valt.

NXP heeft erop gewezen dat in de hier relevante jaren in de WOZ-beschikkingen voor het perceel van NXP aan de Gerstweg 2 te Nijmegen de waarderingsgrondslag voor het eigenaarsdeel en het gebruikersdeel hetzelfde is. Voor zover NXP uit dat enkele feit meent te kunnen afleiden dat NXP niet het gebruik had van het object in gebouw DD, mist dat standpunt feitelijke onderbouwing omdat geen inzicht is gegeven in de totstandkoming van de waardering. Verder heeft NXP hoe dan ook niet (onderbouwd) gesteld dat en waarom gebouw DD een afzonderlijk WOZ-object zou zijn in de zin van artikel 1, lid 1 onder b E-wet.

NXP heeft nog aangevoerd dat de meetinstallatie van NXP zich bevindt aan de 10 kV zijde van de elektrische installatie in en bij gebouw DD. NXP legt echter niet uit waarom dat feit ertoe moet leiden dat het object geen deel uitmaakt van het eigen net dan wel van de installatie van NXP. Bovendien heeft TenneT de stelling van NXP betwist. Volgens haar bevindt de meetinstallatie zich in haar 150 kV installatie. Daarmee staat de stelling van NXP niet vast.

NXP heeft ten slotte gesteld dat een richtlijnconforme uitleg van de begrippen distributienet en systeem uit de Tweede en Derde Elektriciteisrichtlijn tot een ander oordeel moet leiden. NXP heeft die stelling echter niet of nauwelijks uitgelegd of onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbijgaat.

De feiten laten dus geen andere conclusie toe dan dat NXP ter plaatse van het overdrachtspunt vanaf 2003 beschikt over een verbinding met het hoogspanningsnet dat eerst werd beheerd door Liander en vanaf 1 januari 2008 door TenneT (een aansluiting dus in de zin van artikel 1, lid 1, onder b E-wet). Daarmee is NXP afnemer in de zin van artikel 1, lid 1, onder c E-wet. De 150 kV-10kV installatie is een hulpmiddel in het net danwel de installatie van NXP als bedoeld in artikel 1, lid 1, aanhef en onder i E-wet. Dat, in weerwil van deze feiten, tot een andere conclusie moet worden gekomen baseert NXP vooral op formele gronden, die het hof verwerpt. Die gronden zal het hof nu bespreken.

Beroep op notariële akte van 28 december 2015 gaat niet op

NXP beroept zich erop dat Liander Infra door middel van een notariële akte van 28 december 2015- in combinatie met een notariële verklaring van 31 december 2015- haar netten in Gelderland bij het kadaster heeft laten registreren en heeft laten publiceren dat zij de (rechtsopvolger van de) bevoegde aanlegger is van haar netten in Gelderland. Dit om vast te leggen dat Liander Infra op grond van artikel 155a Overgangswet NBW en art. 5:20 lid 2 BW eigenaar is van die netten. In bijlage 2 bij de akte wordt het object genoemd als behorende tot die netten. Op grond daarvan staat volgens NXP onweerlegbaar vast dat het object een net is van Liander Infra. Tegenbewijs tegen de akte is volgens haar niet toegestaan.

Door TenneT is echter uitgelegd dat de vermelding in bijlage 2 bij de notariële akte op een misverstand berustte,(wat al blijkt uit de tekening bij de akte) en ook dat de akte bij een latere (ingeschreven) akte van 6 juni 2018 in dat opzicht is gerectificeerd. Een en ander is op zichzelf niet door NXP weersproken. Zij stelt echter dat de rectificatie geen werking toekomt omdat aan de oorspronkelijke akte ‘beslissende bewijskracht’ toekomt.

Het hof overweegt dat de inschrijving van de akte van 28 december 2015 en van de publicatieverklaring van 31 december 2015 in de openbare registers (zie artikel 3:17 lid 1 onder k BW) ertoe strekt dat Liander Infra daaraan bescherming kan ontlenen tegenover derden. Als Liander Infra dan zelf die inschrijving gedeeltelijk ongedaan maakt door registratie van een rectificatie-akte, valt niet in te zien hoe (niet Liander Infra maar) NXP aan de oorspronkelijke akte nog bewijsrechtelijke bescherming kan ontlenen tegenover TenneT.

Beroep op formele rechtskracht gaat niet op

NXP beroept zich op het feit dat de ACM in een door NXP gevraagd ontheffingsbesluit in de zin van artikel 15 E-wet d.d. 19 februari 2014 ervan is uitgegaan dat de 150 kV-10kV installatie tot het netwerk van Liander Infra behoorde. Weliswaar is de ACM daarop teruggekomen in een intrekkingsbesluit van 7 januari 2015 waarin zij heeft geoordeeld dat de 150 kV-10kV installatie veeleer een hulpmiddel is in het net van NXP, maar dat laatste besluit is vernietigd door het CBb. NXP beroept zich nu op de formele rechtskracht van het ontheffingsbesluit. Dat argument gaat alleen al hierom niet op omdat het beginsel van formele rechtskracht niet meebrengt dat de burgerlijke rechter bij een geschilpunt dat niet de geldigheid van het besluit betreft gebonden is aan de inhoudelijke overwegingen van de bestuursrechter over dat besluit.5.NXP beroept zich hier dus ten onrechte op de formele rechtskracht van een overweging. Overigens heeft het CBb het intrekkingsbesluit niet vernietigd omdat hij het niet eens was met het feit dat de ACM in het intrekkingsbesluit het 150 kV-10kV object als hulpmiddel in het net van NXP beschouwde, maar omdat de ACM ten onrechte had geoordeeld dat door NXP onjuiste gegevens waren verstrekt in het verzoek.

Daar komt bij dat TenneT op goede gronden heeft verdedigd dat zij niet kan worden gezien als belanghebbende bij het ontheffingsbesluit, zodat de formele rechtskracht van dat besluit niet aan haar kan worden tegengeworpen. Het CBb heeft TenneT niet toegelaten in het geding omdat zij geen belanghebbende is bij het intrekkingsbesluit (rechtsoverweging 5.1 van ECLI:NL:CBB:2015:445). Niet valt in te zien waarom TenneT dan wel belanghebbende zou zijn bij het (oorspronkelijke) ontheffingsbesluit.

Het betoog van NXP dat de civiele rechter zich dient te richten naar de uitleg die door de ACM en het CBb in onherroepelijke besluiten/uitspraken wordt gegeven aan begrippen in de E-wet ziet eraan voorbij dat niet alleen de context hier zodanig anders is dat onvoldoende grond bestaat om de uitleg waarop NXP zich beroept te volgen, maar bovendien dat de ACM in het intrekkingsbesluit heeft overwogen dat het object veeleer behoort tot het eigen net van NXP en het CBb die opvatting niet heeft verworpen. Het hof gaat juist mee in die opvatting.

Ook het beroep door NXP op de formele rechtskracht van de besluiten waarmee de Minister heeft ingestemd met de aanwijzing door Liander Infra van Liander als netbeheerder faalt. Uit dat instemmingsbesluit, waarvan het meest recente dateert van vóór de akte van 28 december 2015, blijkt niet dat het object behoort tot het net van (thans) Liander, zo is onvoldoende weersproken door TenneT gesteld. Bovendien valt niet in te zien op grond waarvan moet worden aangenomen dat TenneT als beheerder van het hoogspanningsnet belanghebbende was bij dat besluit, zodat de formele rechtskracht daarvan niet aan haar kan worden tegengeworpen.

Geen nietige lease en geen nietige overdracht

Volgens NXP is zowel de leaseovereenkomst als de overdracht (lees: afstand van opstalrecht) in 2018 in strijd met het privatiseringsverbod van artikel 93 E-wet en daarmee nietig. NXP stelt daartoe dat het object een openbaar net is van Liander.

Het hof kan NXP hierin niet volgen. Uit het voorgaande volgt dat het object onderdeel is van het eigen netwerk dan wel installatie van NXP.

ATO met niet-afnemer is niet per se nietig

Zelfs al zou echter Liander op de door NXP verdedigde formele gronden nog beheerder zijn van een net dat enkel bestaat uit de 150 kV-10 kV installatie, dan nog maakt dat niet uit. Een overeenkomst waarbij een ander dan de afnemer in de zin van de E-wet zich verbindt tot betaling van de netwerkkosten is, anders dan NXP stelt, niet reeds om die reden nietig. De E-wet biedt geen aanknopingspunten voor die opvatting,6.evenmin als het discriminatieverbod dat aan de Elektriciteitswet ten grondslag ligt, of de Europese richtlijnen waarop NXP zich beroept. Zeker niet in de hier gegeven omstandigheden die er dan (aannemende dus dat NXP gevolgd zou worden in haar standpunt dat er een tussenliggend net is) hierop neerkomen dat:

Geen nieuwe grief, althans te laat

NXP heeft in de memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep nog betoogd dat, in tegenstelling tot wat zij eerder stelde, al voor 2013 sprake is van een particulier netwerk van NXP waarop ook anderen zijn aangesloten. In het principaal hoger beroep heeft zij die stelling voor het eerst betrokken in een ter zitting van het hof ingediende akte, waarbij producties 35 tot en met 66 in het geding zijn gebracht, echter zonder aan die stelling duidelijke gevolgen te verbinden. Indien en voor zover de bedoeling van die stelling is om in het principaal hoger beroep nieuwe gronden aan te voeren op basis waarvan het vonnis geheel of gedeeltelijk vernietigd moet worden, dan is dat te laat. Terecht heeft TenneT betoogd dat op grond van de zogenoemde twee-conclusieregel het aanvoeren van nieuwe stellingen of gronden niet later mag gebeuren dan in de memorie van grieven. Voor het maken van een uitzondering op die regel ziet het hof geen grond. Voor zover NXP heeft aangevoerd dat zij tot het innemen van dit nieuwe standpunt is gekomen door de zogenoemde NAEN-uitspraak van het CBb7., stelt het hof vast dat die uitspraak dateert van 2 juni 2020, dus ruim voor de datum waarop de memorie van grieven moest worden genomen (21 juli 2020). Eventuele implicaties van die uitspraak hadden dus in de memorie van grieven kunnen worden meegenomen.

Geen onverschuldigde betaling of onrechtmatige daad, geen prejudiciële vragen

Op grond van al het voorgaande faalt het primaire beroep op onverschuldigde betaling. De subsidiaire grondslag, onrechtmatige daad, is gebaseerd op dezelfde onjuiste argumenten en gaat daarom eveneens niet op. Overigens heeft NXP evenmin voldoende onderbouwd dat zij door het handelen van Tennet enige schade heeft geleden, nu zij heeft betaald voor diensten waarvan zij daadwerkelijk heeft geprofiteerd. Het hof ziet geen aanleiding voor het stellen van vragen aan het Europees Hof van Justitie.

Aan bewijslevering wordt niet toegekomen omdat NXP geen voldoende concrete feiten en omstandigheden te bewijzen heeft aangeboden die - als bewijs daarvan zou worden geleverd- tot een ander oordeel leiden.

Slotsom

Het hof komt tot de slotsom dat het principaal hoger beroep niet opgaat. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Aan het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep wordt niet toegekomen (en een kostenveroordeling daarin zal dan ook achterwege blijven).

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof NXP in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen. De vordering is weliswaar van onbepaalde waarde, maar het is duidelijk dat het belang ruim 10 miljoen euro bedraagt. Het hof zal daarvan uitgaan bij de toe te passen tariefgroep voor het salaris advocaat.

De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van TenneT zullen worden vastgesteld op € 5.517,- aan verschotten (griffierecht) en € 14.262,50 salaris advocaat (2 ½ punten x tarief VIII à € 5.705,-) . Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Gelderland van 22 januari 2020;

veroordeelt NXP in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van TenneT vastgesteld op € 5.517,- aan verschotten en € 14.262,50 salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit arrest tot aan de dag van voldoening;

verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, C.G. ter Veer en M.B. Beekhoven van den Boezem en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 april 2022.