Rb. Gelderland, 22-01-2020, nr. NL18.7784

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de procesinleiding

- het verweerschrift met een voorwaardelijke tegenvordering

- het verweerschrift op de voorwaardelijke tegenvordering

- de akte van TenneT

- de akten van NXP

- de mondelinge behandeling waar de advocaten van partijen het standpunt van hun cliënte mede aan de hand van spreekaantekeningen hebben toegelicht.

Ten slotte is vonnis bepaald.

NXP exploiteert een chipfabriek op haar terrein aan de Gerstweg 2 te Nijmegen waarin veel elektriciteit wordt verbruikt. NXP heette vroeger Philips Semiconductors B.V., hierna Philips te noemen.

TenneT is de beheerder van het landelijke hoogspanningsnet met een elektrische spanning van 110 kV en hoger. In 2000 werd het hoogspanningsnet in de buurt van de fabriek van Philips nog beheerd door de N.V. Continuon Netbeheer, verder Continuon te noemen.

De fabriek werd van stroom voorzien door middel van 10 kV aansluitingen. Vanaf 2000 heeft Philips met Continuon overleg gevoerd over een dubbele aansluiting op het hoogspanningsnet.

Op 17 juni 2003 hebben Philips en Continuon een schriftelijke overeenkomst betreffende aansluiting en transport van elektriciteit gesloten, verder de ATO te noemen. Continuon heeft zich daarbij verbonden de elektrische installatie(s) van Philips aan te sluiten op het door haar beheerde net en ook om elektriciteit voor Philips te transporteren naar het punt waarop de elektrische installatie van Philips op het door Continuon beheerde net is aangesloten. Philips was daarbij gehouden kosten ter zake van transport- en systeemdiensten aan Continuon te voldoen. In een aanhangsel bij deze overeenkomst is vermeld dat Philips vanaf 18 juni 2003 rechtstreeks wordt aangesloten op twee 150 kV stations van Continuon, en voorts dat als overdrachtspunt van de elektriciteit, te weten de overgang van de aansluiting van Continuon naar de installatie van Philips, geldt het eindsluitingcompartiment van de transformatorvelden van de 150 kV GIS (Gas Insulated Switchgear) installatie op het terrein van Philips.

N.V. Nuon Infra Oost, een aan Continuon gelieerde onderneming die verder Nuon Infra zal worden genoemd, heeft op het terrein van Philips transformatoren met toebehoren (verder: het Object) gerealiseerd waarin 150 kV hoogspanning wordt omgezet naar een spanning van 10kV, een spanning die geschikt is voor de fabriek van Philips. Tot het in eigendom hebben van het Object op het terrein van Philips is ten behoeve van Nuon Infra een opstalrecht gevestigd. Het Object is Philips vervolgens van Nuon Infra gaan leasen met ingang van 3 juli 2003. Het leasecontract vermeldt een koopoptie.

De fabriek van Philips werd vanaf de zomer van 2003 feitelijk voorzien van elektriciteit, die via het Object afkomstig was van het door Continuon beheerde hoogspanningsnet.

Op 28 december 2006 is Philips NXP Semiconductors Netherlands B.V. gaan heten, in dit vonnis aangeduid als NXP.

Ingevolge de Wet onafhankelijk netbeheer (Stb. 2006/614) is vanaf 1 januari 2008 TenneT beheerder van het landelijke hoogspanningsnet met een spanning van 110 kV en hoger. Bij brief van 19 december 2007 heeft Continuon aan NXP laten weten dat de regionale netbedrijven, waaronder Continuon, de elektriciteitsnetten op 110kV niveau en hoger per 1 januari 2008 overdragen aan TenneT, inclusief de klantaansluitingen, dat NXP dan niet langer klant zal zijn van Continuon maar van TenneT en dat NXP vanaf dat moment voor de geleverde aansluit- en transportdiensten facturen zal ontvangen van TenneT. Bij brief van 20 december 2007 heeft TenneT aan NXP onder meer bericht dat zij met NXP een nieuwe aansluit- en transportovereenkomst zal sluiten en dat TenneT tot die tijd netdiensten zal leveren op basis van de voorwaarden uit de overeenkomst met Continuon. TenneT heeft er in deze brief verder op gewezen dat zij met Continuon heeft afgesproken dat TenneT de rechten en verplichtingen uit de bestaande overeenkomst overneemt. Daarbij is opgemerkt dat aangeslotenen in de regel reeds bij voorbaat hun toestemming voor deze contractsoverneming hebben gegeven en dat TenneT ervan uit gaat dat NXP, voor zover zij meent dat dit voor haar niet geldt, met de contractsoverneming instemt als zij niet binnen tien dagen na 20 december 2007 aan Continuon en TenneT het tegendeel laat weten.

Bij besluit van 19 februari 2014 heeft de Autoriteit Consument en Markt, verder de ACM te noemen, op verzoek van NXP aan NXP ontheffing verleend van de verplichting een netbeheerder aan te wijzen voor haar elektriciteitsnet. Ingevolge art. 15 van de Elektriciteitswet 1998 (verder: E-wet) rustte deze verplichting op NXP nadat het op het bedrijfsterrein van NXP eveneens gevestigde Kadans Vastgoed B.V. elektriciteit van NXP was gaan afnemen. Op aangeven van NXP heeft de ACM in het besluit alsnog expliciet overwogen dat het Object van Liander Infra Oost N.V.(rechtsopvolgster van Nuon Infra, verder Liander Infra te noemen) tot het openbare net behoort en daarom geen onderdeel kan zijn van het elektriciteitsnet c.q. het gesloten distributiesysteem (GDS) van NXP, en voorts expliciet beslist dat het Object is uitgezonderd van het gesloten distributiesysteem van NXP waarop de verplichting en de ontheffing zien. TenneT heeft tegen dit besluit geen rechtsmiddel ingesteld. Uit het ontheffingsbesluit wordt het volgende geciteerd:

4 Relevante feiten en omstandigheden

(…)

16. (…) Het elektriciteitsnet is volgens aanvrager aangesloten op een transformator van Liander Infra Oost N.V. (hierna: Liander) die op zijn beurt is aangesloten op het landelijk hoogspanningsnet van TenneT TSO B.V. (hierna: TenneT). (…)

5 Beoordeling van de ontheffingsaanvraag

(…)

25. (…) Op grond van de in hoofdstuk 4 van dit besluit beschreven feiten en omstandigheden, concludeert ACM dat er sprake is van een stelsel van verbindingen dat is aangesloten op het elektriciteitsnet van Liander, conform hetgeen door aanvrager in de zienswijze naar voren is gebracht. (…)

27. (…) Uit de feiten en omstandigheden zoals die zijn beschreven in hoofdstuk 4 van dit besluit blijkt dat de geografische afbakening van de locatie waarop het elektriciteitsnet is gelegen het terrein aan de Gerstweg 2, te Nijmegen is. Het terrein bestaat volgens aanvrager uit de kadastrale percelen 1163, 1410, 1412, 1413, 1414 en 1415. (…) Daarnaast heeft aanvrager in de zienswijze aangegeven dat gebouw DD (waarin zich het Object bevindt, rb), gelegen in kadastraal perceel 1415 volgens hem geen onderdeel uitmaakt van de locatie waarop het elektriciteitsnet is gelegen. Hier is de transformator van Liander gelegen, welke onderdeel uitmaakt van het openbare net. ACM kan zich vinden in deze inperking van de locatie waarop het elektriciteitsnet is gelegen. Om deze reden stelt ACM vast dat de geografische afbakening van de locatie waarop het elektriciteitsnet is gelegen te definiëren is als het terrein aan de Gerstweg 2, bestaande uit de kadastrale percelen 1410, 1412, 1413, 1414 en 1415, exclusief gebouw DD, te Nijmegen. Aanvrager heeft dit genoegzaam aangetoond. (…)

39. Liander is eigenaar van het 10kV gedeelte van het schakelstation. Hij is tevens de regionale netbeheerder van het openbare elektriciteitsnet in het gebeid waar het GDS is gelegen ACM concludeert derhalve dat het 10kV gedeelte van het schakelstation tot het openbare net behoort. Het openbare net kan geen onderdeel uitmaken van het schakelstation van een GDS als bedoeld in artikel 15, eerste lid, aanhef en onder a, van de E-wet. (…)

6 Dictum

43. De Autoriteit Consument en Markt besluit op grond van artikel 15, eerste lid, onderdeel b, van de Elektriciteitswet 1998 een ontheffing te verlenen van de verplichting een netbeheerder aan te wijzen aan NXP Semiconductors Netherlands B.V. voor het gesloten distributiesysteem gelegen op het terrein aan de Gerstweg 2, bestaande uit de kadastrale percelen 1410, 1412, 1413, 1414 en 1415, exclusief gebouw DD, te Nijmegen.

Bij besluit van 7 januari 2015 heeft de ACM op verzoek van Liander N.V., verder Liander, en na inspraak door NXP, haar besluit van 19 februari 2019 ingetrokken, kort gezegd omdat NXP bij haar aanvraag ten onrechte had aangegeven dat haar elektriciteitsnet was aangesloten op een net van Liander Infra, en geen ontheffing zou zijn verleend als daarin zou zijn vermeld dat haar elektriciteitsnet op het hoogspanningsnet van TenneT is aangesloten. Volgens de ACM is het Object een inkoopstation dat als hulpmiddel is verbonden aan het elektriciteitsnet van NXP, dat operationeel is aangesloten op het hoogspanningsnet van TenneT. Uit het intrekkingsbesluit wordt het volgende geciteerd:

35. In de ontheffingaanvraag heeft NXP onder meer informatie opgenomen over de geografische afbakening van het GDS. NXP heeft in de aanvraag vermeld dat het GDS is aangesloten op het net van Liander Infra Oost NV. Dit aan Liander Infra Oost N.V. toebehorende net is volgens de aanvraag op zijn beurt aangesloten op het 150 kV net van TenneT. Deze situatie is in de aanvraag onderbouwd aan de hand van een single line diagram. Ook in haar zienswijze naar aanleiding van het ontwerpbesluit op de ontheffingaanvraag heeft NXP benadrukt dat zich tussen haar GDS en het net van TenneT nog een net van Liander Infra Oost N.V. bevindt.

36. Bij besluit van 19 februari 2014 heeft ACM een ontheffing verleend overeenkomstig de informatie in de aanvraag over de afbakening van het GDS. In het dictum van het besluit van 19 februari 2014 (randnummer 43) komt dit tot uitdrukking doordat gebouw DD van het kadastrale perceel 1415 is uitgezonderd van de geografische afbakening van het GDS.

37. Op basis van een nadere analyse van de stukken en de door Liander verstrekte informatie komt ACM thans tot de slotsom dat NXP in de ontheffingaanvraag onjuiste gegevens heeft verstrekt over de geografische afbakening van het GDS. Dit geeft ACM aanleiding de verleende ontheffing op grond van artikel 15, derde lid, aanhef en onder c, van de E-wet in te trekken. ACM licht dit hieronder nader toe. (…)

38. Gelet op artikel 15, derde lid, aanhef en onder c, van de E-wet is ACM bevoegd een ontheffing in te trekken indien degene aan wie de ontheffing is verleend:

a. bij de aanvraag om de ontheffing onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en

b.de verstrekking van juiste en volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag zou hebben geleid.

39. Met betrekking tot punt a in randnummer 38 overweegt ACM het volgende. Artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel i, van de E-wet definieert een net als één of meer verbindingen voor het transport van elektriciteit en de daarmee verbonden transformator-, schakel-, verdeel- en onderstations en andere hulpmiddelen, behoudens voor zover deze verbindingen en hulpmiddelen onderdeel uitmaken van een directe lijn of liggen binnen de installatie van een producent of van een afnemer. Zowel uit de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II, 1998-1 999, 26303, nr. 3, p. 18) als uit de rechtspraak (ECLI:NL:CBB:2012:BX4120 “Salinco”) volgt dat geen sprake is van een net als alleen de eigenaar daarop is aangesloten. Pas wanneer meerdere onderscheiden rechtspersonen als producent of afnemer zijn aangesloten op een stelsel van verbindingen, is sprake van een net in de zin van de E-wet. ACM heeft geen aanknopingspunt gevonden dat het standpunt van NXP ondersteunt dat ook daarbuiten sprake kan zijn van een net, indien alleen sprake is van verbindingen voor het transport van elektriciteit.

40. ACM overweegt verder dat voor de precieze afbakening van een net niet de eigendomsverhoudingen, maar de feitelijke situatie bepalend is. In het systeem van de E-wet dient de vraag welke verbindingen voor het transport van elektriciteit en daarmee verbonden hulpmiddelen een net in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder i, van de E-wet vormen namelijk te worden onderscheiden van de vraag aan wie op grond van artikel 15, eerste lid, van de E-wet een ontheffing kan worden verleend van de verplichting een netbeheerder aan te wijzen. De eigendomsverhoudingen zijn uitsluitend relevant voor het beantwoorden van deze laatste vraag.

41. Niet in geschil is dat het stelsel van verbindingen voor het transport van elektriciteit waarop NXP en Kadans Vastgoed B.V. zijn aangesloten kwalificeert als een net. Gelet op de feitelijke situatie heeft NXP in haar ontheffingaanvraag ten onrechte vermeld dat dit net is aangesloten op een net van Liander lnfra Oost N.V. Het gaat daarbij immers om het inkoopstation waarop als zodanig geen aansluitingen van meerdere rechtspersonen zijn gerealiseerd. Gelet op de plaats waar het inkoopstation zich bevindt in het stelsel van verbindingen voor het transport van elektriciteit betreft dit veeleer een daarmee verbonden hulpmiddel. ACM wijst in dit verband op het feit dat het net operationeel is aangesloten op het hoogspanningsnet van TenneT. Verder wijst ACM erop dat in de aanvraag is vermeld dat de gehele elektriciteitsvoorziening als één onderling nauwkeurig op elkaar afgestemd technisch systeem functioneert.

Bij uitspraak van 29 december 2015 heeft het College van Beroep voor het Bedrijfsleven, verder CBb, het intrekkingsbesluit van de ACM vernietigd. Overweging 6.3 van deze uitspraak luidt als volgt:

Anders dan ACM stelt, blijkt naar het oordeel van het College uit de door NXP ingediende aanvraag en de overige tijdens de aanvraagprocedure en de daaropvolgende zienswijzeprocedure verstrekte informatie en stukken niet dat NXP feitelijk onjuiste of onvolledige informatie heeft verstrekt aan ACM. In de aanvraag heeft NXP het wel over het net van Liander en dat het GDS daarop is aangesloten, maar NXP laat in de aanvraag en het daarbij gevoegde single line diagram geen misverstand bestaan over de plaats en de aard van het elektrische systeem van Liander en de wijze waarop het juridische eigendom ervan is geregeld. Zeker na de in de zienswijze gegeven verduidelijking van de eigendomssituatie moet ACM de feitelijke en juridische situatie duidelijk zijn geweest. Daarom kan ACM NXP niet verwijten onjuiste of onvolledige gegevens bij de aanvraag te hebben verstrekt. Dat volgens ACM de juridische kwalificatie die NXP in de aanvraag aan het elektrische systeem van Liander heeft gegeven onjuist is en ACM naar aanleiding van het herzieningsverzoek van Liander de aan de aanvraag- en de zienswijzeprocedure ontleende feiten en omstandigheden anders waardeert maakt dat niet anders, nu het kwalificeren van de feiten en omstandigheden tot het domein van ACM behoort en ACM bij het nemen van het ontheffingsbesluit over voldoende informatie beschikte om de kwalificatie door NXP zo nodig te verbeteren. Nu niet is vast komen te staan dat NXP onjuiste en onvolledige informatie heeft verstrekt, is ACM niet bevoegd om het ontheffingsbesluit in te trekken op grond van artikel 15, derde lid, aanhef en onder c, van de E-wet.

Door middel van een notariële akte van 28 december 2015 heeft Liander Infra op de voet van art. 155a van de Overgangswet Nieuw BW, verder ONBW, het Object als 150 kV-Station Nijmegen in de openbare registers laten inschrijven als onderdeel van haar netwerk. Deze akte is bij notariële partijakte van rectificatie van 6 juni 2018 verbeterd, in die zin dat het Object geen onderdeel is van het netwerk van Liander Infra.

NXP heeft eind augustus 2018 de koopoptie in het leasecontract gelicht. Sedert de inschrijving van de notariële akte van afstand recht van opstal op 31 augustus 2018 is NXP eigenaar van het Object.

Over de periode vanaf 1 januari 2008 tot 16 april 2018 heeft TenneT in totaal een bedrag van € 7.916.800,00 exclusief btw ter zake van aansluit- en transportdiensten en een bedrag van € 845.264,00 exclusief btw ter zake van systeemdiensten bij NXP in rekening gebracht. NXP heeft deze rekeningen betaald en is rekeningen ter zake van aansluit- en transportdiensten van na die tijd blijven betalen.

over de vordering

NXP vordert – samengevat – dat de rechtbank,

- primair TenneT zal veroordelen om het bedrag dat NXP vanaf 1 januari 2008 ter zake van aansluit- en transportdiensten alsmede van systeemdienstentarieven aan TenneT heeft betaald (terug) te betalen, inclusief btw en vermeerderd met de wettelijke rente,

- subsidiair voor recht zal verklaren dat TenneT onrechtmatig handelt door vanaf 1 januari 2008 aansluit- en transporttarieven alsmede systeemdienstentarieven bij NXP in rekening te brengen, met veroordeling van TenneT tot betaling van het bedrag dat NXP vanaf 1 januari 2008 ter zake van aansluit- en transportdiensten alsmede systeemdienstentarieven aan TenneT heeft betaald, inclusief btw en vermeerderd met de wettelijke rente,

met veroordeling van TenneT in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

Aan haar vordering legt NXP kort gezegd ten grondslag dat TenneT volgens de E-wet alleen aan derden die beschikken over een aansluiting op, in de zin van een rechtstreekse (fysieke) verbinding met, het net van TenneT, aansluit-, transport- en systeemdienstentarieven in rekening mag brengen, dat NXP niet over een dergelijke aansluiting beschikt, omdat het Object niet tot het netwerk van NXP behoort, en dat NXP daarom deze tarieven onverschuldigd aan TenneT heeft betaald, althans dat TenneT jegens NXP onrechtmatig heeft gehandeld door deze tarieven in rekening te brengen en verplicht is de schade te vergoeden die NXP als gevolg daarvan lijdt, welke schade kan worden begroot op de betaalde tarieven.

TenneT voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

over de voorwaardelijke tegenvordering

TenneT vordert – samengevat – dat de rechtbank, indien zij het door NXP gevorderde (gedeeltelijk) toewijst, NXP zal veroordelen tot betaling van hetgeen zij ter zake van aansluit-, transport en systeemdiensten tot aan de dag van het vonnis aan NXP zal hebben gefactureerd, althans het in conventie toegewezen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente,

met veroordeling van NXP in de proceskosten vermeerderd met de wettelijke rente en met de nakosten.

Aan haar vordering legt TenneT kort gezegd ten grondslag dat zij aansluit-, transport- en systeemdiensten heeft verricht, dat NXP daarvan heeft geprofiteerd en dat indien en voor zover NXP daarvoor niet hoeft te betalen TenneT deze diensten onverschuldigd heeft betaald, dan wel NXP met deze diensten ongerechtvaardigd is verrijkt en dus toch gehouden is TenneT voor de diensten te betalen.

NXP voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

van de vordering

TenneT betwist dat NXP haar zonder rechtsgrond heeft betaald. TenneT werpt op dat de ATO een afdoende rechtsgrond voor de betalingen oplevert. In dat verband is het volgende van belang.

Vast staat dat Philips en Continuon in 2003 een ATO hebben gesloten en dat deze overeenkomst gold tussen NXP en Continuon, nadat Philips haar naam in NXP had veranderd. In geschil is of TenneT in plaats van Continuon de wederpartij van NXP is geworden toen TenneT op 1 januari 2008 de beheerder werd van het landelijke hoogspanningsnet. De in 2.8. bedoelde brieven wijzen erop dat Continuon haar rechtsverhouding met NXP uit hoofde van de ATO aan TenneT heeft willen overdragen op de voet van art. 6:159 BW. Tot een in een akte vastgelegde contractsoverneming is het echter niet gekomen, zo heeft TenneT tijdens de mondelinge behandeling laten weten. Uit de brieven blijkt echter zonneklaar dat per 1 januari 2008 TenneT in plaats van Continuon de wederpartij bij de ATO zou worden. Daartegen heeft NXP zich niet verzet. Integendeel, zij is de tarieven die TenneT haar vanaf 1 januari 2008 uit hoofde van de ATO in rekening bracht jarenlang zonder protest aan TenneT gaan betalen en niet langer aan Continuon. TenneT mocht hieruit redelijkerwijs afleiden en erop vertrouwen dat NXP de verklaringen van Continuon en TenneT in de brieven zo had opgevat als zij waren bedoeld, namelijk dat TenneT de wederpartij van NXP zou worden bij de ATO van 2003, dan wel dat NXP vanaf 1 januari 2008 op gelijke voorwaarden als in de ATO van 2003 de daarin vermelde netdiensten van TenneT wilde afnemen en er aldus, vanaf dat moment, onder die voorwaarden een aan de ATO van 2003 gelijke overeenkomst bestond.

Dat NXP zich vanaf 2015 op het standpunt is gaan stellen dat TenneT ten onrechte tarieven bij haar in rekening bracht en deze tarieven onder protest is gaan betalen, doet aan het bestaan van een ATO tussen NXP en TenneT niet af. NXP heeft dit standpunt betrokken vanwege twijfels over de juridische houdbaarheid van de ATO en niet omdat NXP alsnog meende nog steeds een ATO met Continuon te hebben. NXP was en is op basis van deze overeenkomst in beginsel gehouden de tarieven aan TenneT te betalen, zoals zij tot op heden heeft gedaan. Als uitganspunt geldt daarom dat niet kan worden vastgesteld dat NXP de tarieven onverschuldigd heeft betaald. Dit kan anders zijn als de ATO nietig is, zoals NXP stelt en TenneT betwist. In dat verband geldt het volgende.

Dat de ATO nietig is heeft NXP als volgt toegelicht. Uit art. 1 lid 1 aanhef en onder b en c van de E-wet, gelezen in samenhang met de artt. 23, 24, 28 lid 2, 29 lid 2, 30 (oud) en 91 van deze wet, alsmede uit het discriminatieverbod dat aan deze wet ten grondslag ligt, volgt dat TenneT uitsluitend aansluit-, transport- en systeemdiensttarieven in rekening mag brengen bij een partij die beschikt over een aansluiting op het door haar beheerde net. Onder een dergelijke aansluiting moet worden verstaan een rechtstreekse (fysieke) verbinding. NXP beschikt niet over een dergelijke aansluiting op het net van TenneT. Het Object is namelijk onderdeel van het openbare net van Liander en bevindt zich tussen het net van TenneT en het net van NXP. Dat TenneT in plaats van Continuon partij is geworden bij de ATO en uit dien hoofde betaling van de tarieven is gaan verlangen, is dan ook in strijd met dwingend recht van openbare orde. Dit maakt de ATO nietig op de voet van art. 3:40 lid 1 BW, aldus nog steeds NXP.

Om NXP in haar redenering te kunnen volgen moet in ieder geval vast komen te staan dat het Object niet tot haar net behoort. Niet in geschil is dat het door TenneT beheerde net ophoudt bij het eindsluitingcompartiment van de transformatorvelden van de 150 kV GIS installatie, zoals in (een aanhangsel bij) de ATO vermeld. Het Object is op dit compartiment aangesloten en heeft als enige functie het transformeren van de spanning tot 10kV ten behoeve van de fabriek van NXP. Andere aansluitingen op het compartiment zijn er niet. Het Object is feitelijk alleen verbonden met enerzijds het eindsluitingcompartiment en anderzijds met het net van NXP en werd door NXP ten behoeve van haar net geleased van Liander Infra, voordat NXP het Object in eigendom verwierf. Het Object is niet verbonden met een net dat door Liander werd beheerd, in feitelijke noch in juridische zin, en het wordt evenmin gebruikt voor de elektriciteitsvoorziening van een ander dan aan NXP. Daaraan doet niet af dat ook een andere partij, Kadans, elektriciteit van het net van NXP betrekt. Immers, zelfstandig van het net van NXP, zorgt het Object niet zelf voor de distributie van elektriciteit naar meerdere gebruikers. Gelet op deze feiten en omstandigheden moet het Object in de systematiek en binnen de reikwijdte van de E-wet worden beschouwd als een hulpmiddel in het net van NXP in de zin van art.1 lid 1 aanhef en onder i van de E-wet en dus als een onderdeel daarvan en niet als een zelfstandig net (van Liander). Dat NXP op enig moment nog geen eigenaar was van het Object – toen het door haar werd geleased – doet hieraan niet af. Voor de vraag of de ATO strijdig is met de E-wet zijn niet de eigendomsverhoudingen beslissend maar komt het aan op de betekenis van de in die wet gehanteerde begrippen, zoals ook uit de stellingen van NXP volgt. In ieder geval volgt uit de stellingen van partijen niet dat in de leaseperiode sprake was van een beheer door Liander, gelijk een netbeheerder zou hebben uitgevoerd.

Dat de notaris het Object in 2015 als onderdeel van het net van Liander heeft geregistreerd maakt het voorgaande niet anders. De strekking van een dergelijke inschrijving van een net in de openbare registers op de voet van art. 155a lid 1 ONBW is dat de eigendom van dat net werd vastgelegd, mede met het oog op vervreemding en bezwaring. Deze bepaling strekt er niet toe de notaris daarnaast ook de bevoegdheid te geven voor niet-comparanten bij de akte, zoals NXP en TenneT, bindend uit te maken waartoe het net zich in de betekenis van de E-wet in hun onderlinge verbintenisrechtelijke verhouding uitstrekte. In deze laatste zin levert de akte dan ook geen dwingend bewijs op in de zin van art. 157 lid 1 Rv en maakt het de tussen partijen gesloten ATO niet nietig. Bovendien, maar ten overvloede, heeft de notaris in 2018 in een akte vastgelegd dat het Object in 2015 abusievelijk tot het net van Liander is gerekend. Hiermee is op genoegzame wijze bewijs geleverd tegen eventueel aan de eerdere akte te ontlenen dwingend bewijs dat in de verbintenisrechtelijke rechtsverhouding tussen NXP en TenneT het Object tot het net van Liander moet worden gerekend. Art. 155a ONBW sluit tegenbewijs in deze zin niet uit.

De ACM heeft in haar intrekkingsbesluit van 7 januari 2015 het Object eveneens als hulpmiddel in het net van NXP beschouwd. Dit besluit is weliswaar door het CBb vernietigd, maar uit die uitspraak volgt niet dat de ACM het Object niet als hulpmiddel in het net van NXP kon beschouwen. De ACM kon alleen NXP niet verwijten dat NXP in haar aanvraag om ontheffing een onjuiste juridische kwalificatie van de feiten had gegeven. Een dergelijke kwalificatie behoort tot het domein van de ACM en NXP had de ACM de feitelijke en eigendomssituatie van het Object voldoende duidelijk gemaakt, aldus het CBb. De uitspraak van het CBb biedt daarom geen aanknopingspunt voor een ander oordeel.

Dan is aan de orde of het ontheffingsbesluit van 19 februari 2014 ertoe dwingt het Object niet als hulpmiddel in het net van NXP te beschouwen, zoals NXP heeft betoogd en TenneT heeft betwist. Veronderstellenderwijs aangenomen dat dit besluit formele rechtskracht kan hebben tegenover TenneT, die geen partij was bij dit besluit en die betwist daarbij als belanghebbende te kunnen worden aangemerkt, wordt hierover het volgende overwogen.

In zowel de overwegingen als het dictum van het ontheffingsbesluit heeft de ACM het Object expliciet niet als onderdeel van het net van NXP aangemerkt, (onder meer) omdat het tot het openbare net van Liander zou behoren. De ACM heeft het ontheffingsbesluit echter ingetrokken. Daarbij heeft het ACM overwogen dat het Object geen onderdeel van een openbaar net van Liander was, maar dat dit ‘een inkoopstation’ betreft, waarop als zodanig geen aansluitingen van meerdere rechtspersonen zijn gerealiseerd, en dat dit, gelet op de plaats waar het inkoopstation zich bevindt in het stelsel van verbindingen voor het transport van elektriciteit, veeleer een daarmee verbonden hulpmiddel is. Als een bestuursorgaan een besluit intrekt of anderszins erkent dat een besluit onrechtmatig is, komt aan het besluit geen formele rechtskracht toe, zo volgt uit onder meer HR 21 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1705, NJ 2013/422. Het intrekkingsbesluit is weliswaar vervolgens door het CBb vernietigd, maar zoals gezegd niet omdat de ACM het Object niet alsnog als hulpmiddel in het net van NXP kon beschouwen, zoals zij heeft gedaan. Ondanks de vernietiging ervan moet het intrekkingsbesluit daarom naar het oordeel van de rechtbank worden beschouwd als een erkenning (anderszins) van de onrechtmatigheid van het ontheffingsbesluit door de ACM voor zover het Object daarin is beoordeeld als een deel van het openbaar net van Liander in de zin van de E-wet in plaats van behorend tot het net van NXP. Bij deze stand van zaken komt aan het ontheffingsbesluit dus geen formele rechtskracht toe in de door NXP bepleite zin.

NXP kan ten slotte evenmin worden gevolgd in haar stelling dat de formele rechtskracht, van besluiten waarmee de Minister heeft ingestemd met de aanwijzing van een beheerder van het net van Nuon Infra en later Liander Infra, meebrengt dat het Object niet als een hulpmiddel in het net van NXP kan worden beschouwd. Uit deze besluiten kan hooguit bindend volgen wie de beheerder was van dit net, niet waartoe dat net zich uitstrekte.

Uit het voorgaande volgt dat NXP niet kan worden gevolgd in haar standpunt dat de ATO strijdig is met E-wet, daarom nietig is en om die reden geen genoegzame rechtsgrond vormt voor haar betalingen. Dat TenneT onrechtmatig jegens NXP handelt door de tarieven in rekening te brengen heeft zij eveneens gebaseerd op het hiervoor onjuist geoordeelde standpunt dat de E-wet dit niet toelaat. De vorderingen van NXP zijn dan ook niet toewijsbaar.

NXP zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van TenneT worden begroot op:

- griffierecht € 3.946,00

- salaris advocaat 6.198,00 (2,0 punten × tarief € 3.099,00)

Totaal € 10.144,00, te vermeerderen met de nakosten, inclusief de nakosten van de procedure op de tegenvordering.

van de tegenvordering

De tegenvordering is voorwaardelijk ingesteld. Uit de beslissing op de vordering vloeit voort dat de voorwaarde niet is vervuld, zodat op de tegenvordering geen beslissing hoeft te worden gegeven.

Het instellen van een voorwaardelijke tegenvordering is onder de gegeven omstandigheden een redelijke vorm van verdediging voor TenneT. NXP wordt daarom ook in de procedure op de tegenvordering als de in het ongelijk gestelde partij beschouwd en zal in de proceskosten van deze procedure worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van TenneT worden begroot op € 3.099,00 aan salaris advocaat (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 3.099,00).

De rechtbank

op de vordering

wijst de vorderingen af,

veroordeelt NXP in de proceskosten, aan de zijde van TenneT tot op heden begroot op € 10.144,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na heden tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt NXP in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 246,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat NXP niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

verklaart dit vonnis op de vordering wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

op de tegenvordering

verstaat dat de vordering geen behandeling behoeft,

veroordeelt NXP in de proceskosten, aan de zijde van TenneT tot op heden begroot op € 3.099,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na heden tot de dag van volledige betaling,

verklaart dit vonnis op de tegenvordering wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mrs. T.P.E.E. van Groeningen, J.R. Veerman en G.A. van der Straaten en in het openbaar uitgesproken op 22 januari 2020.