Hof Arnhem-Leeuwarden, 20-04-2021, nr. 200.243.618

Voor het verloop van de procedure tot 12 november 2019 verwijst het hof naar het tussenarrest van die datum.

Vervolgens heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden waarbij akte is verleend van door Nyrstar overgelegde nadere producties 57 tot en met 91 en waarbij van beide zijden spreekaantekeningen zijn overgelegd.

Partijen hebben arrest gevraagd en het hof heeft arrest bepaald.

Rekening houdend met wat in de grieven 1 en 2 is betoogd staan de volgende feiten tussen partijen vast.

Nyrstar is een producent van metalen, waaronder zink, tin en lood. Nyrstar exploiteert hiertoe een fabriek en andere bedrijfsgebouwen op een fabrieksterrein aan de Hoofdstraat 1 te Budel-Dorplein, gemeente Cranendonck (verder: het fabrieksterrein). Nyrstar is een lokale werkmaatschappij van het geïntegreerde mondiale Nyrstar-concern.

Op het fabrieksterrein bevindt zich een elektrische installatie die loopt van de aansluiting op het landelijk hoogspanningsnet naar de zinkfabriek en de andere bedrijfsgebouwen. De elektrische installatie bestaat uit verbindingen voor het transport van elektriciteit en daarmee verbonden hulpmiddelen en dient voor de elektriciteitsvoorziening van de zinkfabriek en de andere bedrijfsgebouwen.

Gedurende de periode waarop dit geschil ziet, is Buzifac B.V. de juridisch eigenaar van de grond van het fabrieksterrein, van de zinkfabriek en van de andere bedrijfsgebouwen. De WOZ-beschikking staat op naam van Buzifac. Nyrstar least (huurt) van Buzifac de zinkfabriek en de betreffende bedrijfsgebouwen, waaronder de elektrische installatie. Buzifac is een 100%- dochtervennootschap van Nyrstar en vormt daarmee een fiscale eenheid.

TenneT is de beheerder van het landelijk hoogspanningsnet in de zin van artikel 10 lid 2 van de Elektriciteitswet 1998 (de E-wet). Voorheen had Nyrstar voor de benodigde aansluit- en transportdiensten een aansluit- en transportovereenkomst (ATO) met Enexis Netwerk Zuid (Enexis). Op 1 januari 2008 heeft Enexis in verband met een wijziging van de E-wet het 150 kV-net in Noord-Brabant overgedragen aan TenneT. TenneT heeft toen de plaats van Enexis onder de ATO overgenomen.

In 2011 heeft TenneT een nieuwe ATO afgesloten met Nyrstar.

In artikel 1.2 van die ATO is bepaald:

“Bij tegenstrijdigheid tussen de bepalingen van enerzijds de Wet en de Codes en van anderzijds de Overeenkomst, prevaleren de bepalingen van de Wet en Codes.”

In artikel 5 van de ATO is bepaald dat Nyrstar een vergoeding conform het Tarievenblad dan wel in overeenstemming met het Tarievenbesluit verschuldigd is voor (i) de aansluiting, het in stand houden, waaronder begrepen vervangen en onderhouden daarvan, het beschikbaar stellen en houden van het gecontracteerde transportvermogen en van het transport van elektrische energie en voor (ii) de door TenneT te verrichten systeemdiensten.

Op 11 september 2017 is een ATO tussen TenneT en Buzifac tot stand gekomen, met terugwerkende kracht per 1 juni 2017. De ATO tussen Nyrstar en TenneT is met ingang van 1 juni 2017 beëindigd.

Over de periode van 1 januari 2008 tot 25 augustus 2017 heeft Nyrstar in totaal € 29.155.933,30 vermeerderd met btw aan aansluit- en transporttarieven aan TenneT betaald.

Omdat met ingang van 1 juni 2017 een ATO tussen TenneT en Buzifac tot stand is gekomen heeft TenneT over de periode 1 juni 2017 tot 1 september 2017 een bedrag van € 184.669,03 exclusief btw aan Nyrstar gecrediteerd en terugbetaald.

Nyrstar vordert, samengevat, primair TenneT te veroordelen tot betaling aan Nyrstar van een bedrag gelijk aan het bedrag dat door TenneT over de periode van 1 januari 2008 tot 1 juni 2017 aan aansluit- en transporttarieven bij Nyrstar in rekening is gebracht, te vermeerderen met btw en vermeerderd met rente;

Subsidiair vordert Nyrstar voor recht te verklaren dat TenneT onrechtmatig heeft gehandeld door over de periode van 1 januari 2008 tot 1 juni 2017 aansluit- en transporttarieven bij Nyrstar in rekening te brengen, met veroordeling van TenneT tot betaling aan Nyrstar van een bedrag gelijk aan het bedrag dat door TenneT over de periode van 1 januari 2008 tot 1 juni 2017 aan aansluit- en transporttarieven bij Nyrstar in rekening is gebracht, te vermeerderen met btw en rente.

Daarnaast vordert Nyrstar voor recht te verklaren dat TenneT onrechtmatig heeft gehandeld door niet nader te onderbouwen op basis van welke gronden TenneT meent niet tot terugbetaling gehouden te zijn en waarom TenneT meent dat aan de wettelijke vereisten van deze gronden voldaan zou zijn, en aan Nyrstar aan te geven dat TenneT in een procedure bij de rechter nader op de gronden in zal gaan;

Ook vordert Nyrstar TenneT te veroordelen tot betaling aan Nyrstar van de wettelijke (handels-)rente over het bedrag dat door TenneT over de periode van 1 juni 2017 tot

1 september 2017 aan aansluit- en transporttarieven bij Nyrstar in rekening is gebracht;

Tenslotte vordert Nyrstar veroordeling van TenneT in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met rente.

De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen en Nyrstar veroordeeld in de kosten van de procedure.

Nyrstar baseert haar vorderingen op het volgende. Op grond van de E-wet is het TenneT alleen toegestaan aansluit- en transporttarieven in rekening te brengen aan een derde die kwalificeert als afnemer in de zin van art. 1 lid 1 onder c E-wet: een ieder die beschikt over een aansluiting op het door de netbeheerder beheerde net. Onder aansluiting wordt ingevolge artikel 1 lid 1 onder b E-wet verstaan: een verbinding tussen het net en een onroerende zaak als bedoeld in artikel 16, onderdelen a tot en met e van de Wet waardering onroerende zaken (WOZ) . In de loop van 2016 is het Nyrstar (uit onder andere een besluit van de ACM) duidelijk geworden dat zij niet kwalificeerde als afnemer in de zin van de

E-wet en dat de aansluit- en transportkosten volgens Nyrstar om die reden in strijd met de wet werden gefactureerd. Volgens vast beleid van de ACM en vaste rechtspraak van het CBb was voor de afbakening van een onroerende zaak bij de toepassing van artikel 1 lid 1 onder b E-wet lange tijd bepalend aan wie de WOZ beschikking is opgelegd. Dat is Buzifac. Sinds kort is dat beleid en die rechtspraak gewijzigd en levert de WOZ beschikking alleen een bewijsvermoeden op, maar is de feitelijke situatie beslissend. Ook de feitelijke situatie is echter zodanig dat Nyrstar niet als afnemer kwalificeert. Nyrstar heeft dan ook onverschuldigd betaald. Het feit dat wel sprake was van een met TenneT gesloten ATO staat daar volgens Nyrstar niet aan in de weg. Subsidiair vordert Nyrstar het betaalde terug als schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad.

Volgens TenneT kwalificeert Nyrstar wel als afnemer in de zin van de E-wet. Subsidiair betoogt zij dat ook als Nyrstar niet kwalificeert als afnemer in de zin van de

E-wet, dit niet betekent dat Nyrstar onverschuldigd heeft betaald en dat TenneT onrechtmatig heeft gehandeld. De ATO vormt namelijk de rechtsgrond voor de betalingen.

De rechtbank heeft TenneT gevolgd in haar primaire standpunt dat Nyrstar in de bewuste periode als afnemer kwalificeerde.

De grieven 1 en 2 klagen over de feitenvaststelling door de rechtbank. Aangezien het hof zelf de feiten heeft vastgesteld met in achtneming van die grieven heeft Nyrstar geen belang bij verdere afzonderlijke bespreking van deze grieven.

De overige grieven leggen het geschil in volle omvang voor en zal het hof zo veel mogelijk gezamenlijk bespreken.

Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of Nyrstar in de bewuste periode kwalificeerde als afnemer in de zin van de E-wet. Ook als dat niet zo was, dan maakt dat niet dat de overeenkomst (ATO) tussen TenneT en Nyrstar in strijd is met de E-wet met als gevolg dat hetzij artikel 1 lid 2 van de ATO dan meebrengt dat de E-wet prevaleert, hetzij dat de overeenkomst onverbindend zou zijn omdat deze nietig zou zijn op grond van artikel 3:40 BW.

Het hof leest in de E-wet niet dat anderen dan de afnemer zich contractueel niet kunnen verbinden tot betaling van de (wettelijk gereguleerde) kosten voor aansluiting en transport die een afnemer verschuldigd is vanwege een aansluiting op en transport over het net. Er is geen bepaling die netbeheerders verbiedt dergelijke overeenkomsten met die ‘anderen’ aan te gaan. Ook in de artikelen 16, 23, 24, 28 en 29 E-wet, waar Nyrstar zich op beroept, valt dat niet te lezen.

Ook valt niet in te zien dat in het onderhavige geval het aangaan van een zodanige overeenkomst in strijd zou zijn met het in de E-wet verankerde anti-discriminatiebeginsel dat ertoe strekt derden te beschermen tegen de monopolistische netbeheerder, zoals door Nyrstar is gesteld. Binnen het Nyrstar concern is ervoor gekozen het onroerend goed onder te brengen in een 100% dochter van Nyrstar, te weten Buzifac. De grond en de gebouwen worden door Nyrstar van Buzifac geleased en ook de elektriciteit wordt voor het overgrote deel door Nyrstar (en voor een klein deel: haar onderhuurders) verbruikt. Buzifac verbruikt zelf nauwelijks energie en Nyrstar ongeveer 1% van het totale verbruik in Nederland. Volgens de toelichting van de advocaat van Nyrstar ter zitting van het hof is ook geen sprake geweest van een situatie dat TenneT zich aan Nyrstar heeft opgedrongen met de eis dat zij met TenneT een ATO diende te sluiten. Nyrstar heeft dat vrijwillig gedaan. Gesteld noch gebleken is dat TenneT door Nyrstar is geïnformeerd over het gegeven dat de onroerende zaak is ondergebracht in Buzifac en Nyrstar de grond en gebouwen leaset, of dat TenneT daarvan op de hoogte had moeten zijn. Gelet op alle hiervoor geschetste feiten en omstandigheden kan niet worden gezegd dat door TenneT is gehandeld in strijd met het anti-discriminatiebeginsel. Van een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of openbare orde (artikel 3:40 lid 1 BW) is geen sprake en ook niet van strijd met een dwingende wetsbepaling in de zin van artikel 3:40 lid 2 BW. Het hof verwijst nog naar de zaak Chemours/Stedin waarin het Hof Den Haag in een vergelijkbare zaak tot een zelfde oordeel is gekomen, wat in cassatie bij gebrek aan een daartegen gericht middel in stand is gebleven.1.

Volgens Nyrstar zou een beslissing in haar nadeel betekenen dat sprake is van ‘overwinsten’ aan de zijde van TenneT (onder andere: memorie van grieven randnummer 22 en 86). Het hof kan dat niet volgen, omdat betaald is voor diensten die daadwerkelijk zijn afgenomen en ook niet dubbel is betaald. Als de opvatting van Nyrstar zou worden gevolgd leidt dat juist tot het ongerijmde en maatschappelijk ongewenste resultaat dat er voor miljoenen niet hoeft te worden betaald voor diensten die wel zijn afgenomen. Nyrstar ontkent weliswaar dat zij zich op het standpunt heeft gesteld dat over de bewuste periode noch Nyrstar noch Buzifac kan worden aangesproken tot betaling van aansluit- en transportkosten (memorie van grieven randnummer 276) maar haar standpunt impliceert dat wel degelijk. Onder randnummer 73 van de memorie van grieven stelt zij immers dat de netbeheerder bedoelde kosten alleen in rekening mag brengen aan een derde die kwalificeert als afnemer in de zin van de E-wet én met wie een ATO is afgesloten. In een situatie waarin geen derde valt aan te wijzen die aan beide vereisten voldoet, en volgens Nyrstar is dat hier het geval, moeten de kosten maar worden ‘gesocialiseerd’ (memorie van grieven randnummer 282 en spreekaantekeningen onder 39), dat wil zeggen: afgewenteld op anderen, dan wel door TenneT zelf gedragen moeten worden.

Indien Nyrstar heeft willen betogen dat de overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat zij zich daarin alleen tot betaling verplichtte voor zover zij heeft te gelden als afnemer van de elektriciteit in de zin van de E-wet, volgt het hof haar daarin niet. Artikel 1 lid 2 van de ATO uit 2011 biedt onvoldoende steun voor die uitleg (in de eerdere ATO stond een dergelijke bepaling overigens niet, aldus Nyrstar memorie van grieven, randnummer 392). Van tegenstrijdigheid met de E-wet is immers geen sprake (zie hiervoor). Verder wordt Nyrstar in de ATO ook geen ‘afnemer’ genoemd. Wel staat onder A dat Nyrstar haar installatie heeft doen aansluiten op het Landelijk Hoogspanningsnet. Uit het gebruik van de woorden “haar installatie” en “doen aansluiten” volgt niet noodzakelijkerwijs dat Nyrstar de verplichting alleen aanging voor het geval zij zelf afnemer was in de zin van de E-wet. Voor een andersluidende uitleg overeenkomstig de hier toepasselijke Haviltexmaatstaf heeft Nyrstar onvoldoende gesteld.

Nyrstar heeft zich erop beroepen dat sprake was van rechtsdwaling omdat zij en Tennet uitgingen van een onjuiste uitleg van de E-wet (memorie van grieven randnummer 23), althans dat zij er beiden onterecht van uitgingen dat Nyrstar afnemer was in de zin van de E-wet (memorie van grieven randnummers 492 e.v.). Het hof overweegt als volgt. Uitgangspunt is dat een beroep op rechtsdwaling, dat wil zeggen: dwaling over het objectieve recht, niet kan worden aanvaard2.. Het hof ziet geen reden daar in dit geval anders over te denken, nog daargelaten dat Nyrstar ook niet voldoende heeft aangevoerd om aan te nemen dat partijen daadwerkelijk van een voorstelling van zaken uitgingen die onjuist was en waarvan TenneT heeft moeten begrijpen dat deze Nyrstar, als zij die onjuistheid kende, van het sluiten van de overeenkomst had afgehouden. Nyrstar geeft bovendien niet duidelijk aan tot welke rechtsgevolgen het beroep op rechtsdwaling in dit geval zou moeten leiden. De stelling van Nyrstar dat de wederzijdse rechtsdwaling ‘voor risico van TenneT moet komen’ (memorie van grieven randnummer 501) is wat dat betreft vaag. Als daarmee is bedoeld dat TenneT zich niet mag beroepen op de rechtsgevolgen van de (niet nietige en ook niet vernietigde) overeenkomst kan dat in het licht van het voorgaande niet worden aanvaard.

Uit het voorgaande volgt tevens dat TenneT niet onrechtmatig heeft gehandeld. Zij mocht Nyrstar houden aan haar contractuele verplichtingen. Van handelen in strijd met het discriminatieverbod is geen sprake.

De grieven stuiten af op het voorgaande. Voor zover de grieven klagen over het oordeel van de rechtbank dat Nyrstar afnemer is in de zin van de E-wet behoeven zij gelet op het voorgaande geen nadere bespreking.

Ook bij een verdere afzonderlijke bespreking van de grieven ontbreekt belang, behalve wat betreft grief 12. Met deze grief klaagt Nyrstar dat TenneT haar subsidiaire verweer niet reeds voorafgaand aan de procedure naar voren heeft gebracht, althans niet in uitgewerkte vorm. Als gevolg daarvan heeft TenneT Nyrstar de mogelijkheid ontnomen verweren van TenneT mee te wegen bij het nemen van een beslissing om wel of niet een gerechtelijke procedure te starten, althans om op dat verweer in de dagvaarding te reageren. Daarmee heeft TenneT onrechtmatig gehandeld. Nyrstar wenst dat voor recht verklaard te hebben en de rechtbank heeft dit ten onrechte niet toegewezen, aldus Nyrstar.

Het hof oordeelt dat het niet voeren van een meer uitgewerkt subsidiair verweer buiten rechte niet kwalificeert als onrechtmatige daad. Ook valt niet in te zien hoe Nyrstar is benadeeld: de rechtbank heeft de zaak niet afgedaan op het subsidiaire verweer en Nyrstar was in hoger beroep bekend met het subsidiaire verweer van TenneT voordat zij een memorie van grieven indiende en heeft de procedure desondanks doorgezet.

Het gedane beroep op verjaring ten aanzien van een deel van de vordering kan onbesproken blijven.

De slotsom

Het hoger beroep slaagt niet. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en Nyrstar zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente als gevorderd. De kosten van het hoger beroep worden tot op heden aan de zijde van TenneT vastgesteld als volgt:

De beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 28 maart 2018;

veroordeelt Nyrstar in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van TenneT vastgesteld op € 726,- aan verschotten en € 11.410,- aan salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit arrest tot aan de dag van volledige betaling;

veroordeelt Nyrstar in de betaling van nakosten ten bedrage van € 163 vermeerderd met wettelijke rente vanaf veertien dagen na het arrest en te vermeerderen met € 85,- in geval van betekening, vermeerderd met wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr M.B. Beekhoven van den Boezem en mr. E. Barghery Ziabari en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 april 2021. Bij afwezigheid van de voorzitter is dit arrest ondertekend door de rolraadsheer.