HR, 25-11-2022, nr. 21/02411

Deze zaak gaat over de vraag of de franchisenemers onder de werkingssfeer vallen van het Besluit verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds voor de Detailhandel (hierna het Verplichtstellingsbesluit).1.Als dat het geval is, dan zijn de franchisenemers verplicht om hun werknemers als deelnemer aan te melden, gegevens over hen te verstrekken en pensioenpremie aan Bpf Detailhandel af te dragen.

Zowel de rechtbank als het hof hebben geoordeeld dat de franchisenemers onder de werkingssfeer van het Verplichtstellingsbesluit vallen, omdat zij hun bedrijf maken van het kopen en aan particulieren verkopen van waren, en dat geen van de in het Verplichtstellingsbesluit opgenomen uitzonderingsbepaling(en) van toepassing is. Ik meen dat dit oordeel juist is en het daartegen gerichte cassatieberoep moet worden verworpen.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.2.

Bpf Detailhandel voert een verplicht gestelde pensioenregeling uit in de zin van de Wet verplichte deelneming in een Bedrijfstakpensioenfonds 2000 voor de sector detailhandel en int de premies van werkgevers die onder die regeling vallen.

Het Verplichtstellingsbesluit bepaalt dat de deelneming in het Bpf Detailhandel verplicht is voor de natuurlijke of rechtspersoon die de detailhandel uitoefent. Het begrip ‘detailhandel’ is onder I van het verplichtstellingsbesluit als volgt omschreven:

“c. detailhandel:

1. het bedrijf van het kopen en aan particulieren verkopen van waren;

2. het vervullen van de functie van het in een winkel aan particulieren verkopen van waren anders dan in de uitoefening van een bedrijf bedoeld onder 1, een en ander met uitzondering van het apothekersbedrijf.”

In het Verplichtstellingsbesluit is bepaald dat de verplichtstelling onder meer niet geldt voor de werknemers in de detailhandel die werkzaam zijn bij een “(…) werkgever, in wiens onderneming de detailhandel in loonbedrag overtroffen wordt door het loonbedrag in verband met andere in die onderneming plaatsvindende bedrijvigheid” (bepaling I.1.c) en voor de werknemers werkzaam in de detailhandel die “ingevolge enige beschikking krachtens artikel 3, eerste lid, van de Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds (…) verplicht zijn tot deelneming in een ander bedrijfstakpensioenfonds (…)” (bepaling I.1.d).

De franchisenemers exploiteren vestigingen van Domino’s Pizza. Zij verkopen op bestelling pizza’s en bijgerechten, zoals frisdranken, stokbrood, salade, vleesgerechten en desserts. In de vestiging worden met de ingekochte ingrediënten (vooral) pizza’s bereid. De pizza’s worden in verreweg de meeste gevallen online of telefonisch besteld en naar de klant gebracht door pizzakoeriers. Soms worden de pizza’s ook afgehaald op de vestiging. In sommige vestigingen van Domino’s Pizza is er een ruimte voor klanten om daar te eten.

De franchisenemers hebben geen pensioenvoorziening voor hun werknemers getroffen.

Bpf Detailhandel heeft de franchisenemers verzocht om door invulling van een bedrijfsonderzoeksformulier gegevens te verstrekken om na te kunnen gaan of zij verplicht zijn tot aansluiting. De franchisenemers hebben die gegevens verstrekt.

Bij dagvaarding van 26 april 2018 hebben de franchisenemers verzocht voor recht te verklaren dat de vestigingen niet zijn aan te merken als werkgevers die de detailhandel uitoefenen als bedoeld in onderdeel c van het Verplichtstellingsbesluit3.en dat de vestigingen niet vallen onder die verplichtstelling. Zij hebben voorts gevorderd het Bpf Detailhandel te veroordelen om het gehele premiebedrag dat door een van de eisende partijen onder protest is betaald vanaf december 2017, en vervolgens op maandelijkse basis, terug te betalen. De franchisenemers leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat zij geen detailhandel uitoefenen in de zin van het Verplichtstellingsbesluit omdat i) zij geen wederverkopers zijn, ii) pizza’s geen waren zijn en iii) hun vestigingen geen winkels zijn. De franchisenemers voeren verder aan dat, voor zover een deel van hun activiteiten wél aangemerkt kan worden als detailhandel, zij ook in dat geval niet vallen onder het Verplichtstellingsbesluit omdat het loonbedrag dat is toe te rekenen aan de detailhandel-activiteiten, ruimschoots wordt overtroffen door het loonbedrag voor het bereiden en bezorgen van de pizza’s.

Bpf Detailhandel heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

De meervoudige kamer voor kantonzaken in de Rechtbank Midden-Nederland heeft bij vonnis van 27 november 2019 de vorderingen van de franchisenemers afgewezen. De rechtbank oordeelt dat pizza’s zijn te kwalificeren als ‘waren’ in de zin van het Verplichtstellingsbesluit, in taalkundige zin en in de zin van de Warenwet (jo. Verordening (EG) 178/2002) en daarom onder de definitie van bepaling I.c.1 van het Verplichtstellingsbesluit vallen (rov. 5.3). Vervolgens overweegt de rechtbank dat de franchisenemers een detailhandel in de zin van die bepaling uitoefenen (rov. 5.7), omdat i) het gegeven dat het woord ‘waren’ maar eenmaal in bepaling I.c.1 wordt gebruikt onvoldoende is om te komen tot de door de franchisenemers voorgestane uitleg dat het bij in- en verkoop om dezelfde waren moet gaan, ii) deze uitleg er toe zou leiden dat detailhandel alleen onder de verplichtstelling valt als na inkoop van waren geen enkele aanpassing wordt gedaan aan het product, terwijl van enige aanpassing, zoals het ompakken of samenstellen van waren, al snel sprake zal zijn en het Verplichtstellingsbesluit geen aanwijzingen voor een dergelijke beperkte werkingssfeer bevat (rov. 5.5), en iii) het gegeven dat in dit geval de chemische samenstelling van de halffabricaten en ingrediënten door de bewerking wijzigt, niet de conclusie rechtvaardigt dat er andere waren worden in- en verkocht. Daar komt bij dat ook onbewerkte producten worden verkocht (rov. 5.6).

Ten slotte acht de rechtbank de uitzonderingsbepaling(en) van het Verplichtstellingsbesluit niet van toepassing (rov. 5.13), omdat de kern van de bedrijfsactiviteiten ligt bij de verkoop van pizza’s en andere etenswaar aan klanten, en de bereiding en bezorging van de pizza’s uitsluitend worden uitgevoerd ten behoeve van die verkoop (rov. 5.9-5.12). Volledigheidshalve overweegt de rechtbank dat de franchisenemers niet hebben weersproken dat zij geen restaurantfunctie hebben, en ook onvoldoende feitelijke gegevens hebben verstrekt om aan te kunnen nemen dat zij verplicht zijn tot deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds voor de Horeca & Catering. Daarom is niet aannemelijk geworden dat deze uitzondering op de verplichtstelling hier van toepassing is (rov. 5.14)

De franchisenemers zijn bij dagvaarding van 13 februari 2020 van het vonnis in hoger beroep gekomen. Bpf Detailhandel heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Bij arrest van 9 maart 2021 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de vorderingen van de franchisenemers afgewezen en het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.4.Het hof komt tot een uitleg van bepaling I.c.1 van het Verplichtstellingsbesluit aan de hand van de cao-norm (rov. 2.8). In rov. 2.9-2.10 oordeelt het hof dat pizza’s onder het begrip ‘waren’ van het Verplichtstellingsbesluit vallen. Het Verplichtstellingsbesluit geeft onder e een ruime omschrijving van het begrip ‘waren’ als ‘alle waren’, met enkele uitgezonderde categorieën waren waartoe pizza’s niet behoren. Het begrip ‘waren’ omvat naar objectieve maatstaven ook etenswaren. Ook in de visie van de franchisenemers staat vast dat winkels waar etenswaren verkocht worden, behoren tot de detailhandel. Voorts maakt het gegeven dat aan de verkoop van pizza’s een bereidingsproces voorafgaat, niet dat een pizza geen ‘waar’ meer is. Ook bewerkte of bereide etenswaren zijn ‘waren’. De franchisenemers betwisten ook niet dat het (eind)product pizza een ‘waar’ is’.

Vervolgens oordeelt het hof in rov. 2.11-2.12 dat het Verplichtstellingsbesluit niet vereist dat het gaat om de verkoop van ‘dezelfde waren’ oftewel wederverkoop, om daaruit af te leiden dat de bedrijfsactiviteiten van de franchisenemers onder de werkingssfeerbepaling I.c.1 van het Verplichtstellingsbesluit vallen. De franchisenemers houden zich bezig met de verkoop van pizza’s aan particulieren en voldoen aan de omschrijving van bepaling I.c.1. Daaruit blijkt niet dat het bij hun inkoop moet gaan om ‘dezelfde waren’ die zij onbewerkt moeten verkopen; dat staat er immers niet. De toepassing van de cao-norm brengt juist mee dat het begrip ‘dezelfde’ niet moet worden ingelezen. Gelet op deze uitleg zijn de stellingen van de franchisenemers over het bereiden van de pizza’s en de wijziging van de ingekochte ingrediënten tot een pizza als verkocht eindproduct niet van belang; ook als daarvan sprake is, valt de verkoop van pizza’s onder bepaling I.c.1. Het hof verwerpt de stelling dat voor de franchisenemers bij lezing van die bepaling niet duidelijk is dat de bedrijfsactiviteiten vallen onder de werkingssfeer van het Verplichtstellingsbesluit (rov. 2.13). De uitzonderingsbepalingen acht het hof niet van toepassing. Hoewel de bedrijfsactiviteiten verwantschap vertonen met de horecabranche, staat vast dat de activiteiten niet onder de werkingssfeer van de Stichting Pensioenfonds Horeca & Catering vallen omdat in elk geval de meeste vestgingen geen restaurantfunctie hebben (rov. 2.14-2.15). De kernactiviteit is de verkoop van pizza’s, waaraan bereiding en bezorging dienstbaar zijn. Het gegeven dat er door het personeel meer tijd wordt besteed aan de bereiding en bezorging van pizza’s dan aan de verkoop, en dus de loonsom vooral ziet op die ondersteunende diensten, maakt dit niet anders (rov. 2.16-2.17).

Bij (herstelde) procesinleiding van 9 juni 2021 hebben de franchisenemers tijdig cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof. Bpf Detailhandel heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, voor de franchisenemers mede door mr. A.W. van Leeuwen en voor Bpf Detailhandel mede door mr. L. Tolatzis. De franchisenemers hebben gerepliceerd.

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 klaagt over de uitleg van de werkingssfeerbepaling onder I.c.1 van het Verplichtstellingsbesluit. Onderdeel 2 betoogt dat het hof ten onrechte de uitzonderingsbepaling van het Verplichtstellingsbesluit niet van toepassing acht op de activiteiten van de franchisenemers.

Ter inleiding merk ik op dat het deze zaak niet een geschil betreft over de afbakening tussen de werkingssfeer van twee verplichtstellingsbesluiten. De franchisenemers stellen bijvoorbeeld niet dat hun werknemers onder het Pensioenfonds Horeca vallen.5.Zij hebben geen pensioenvoorziening voor hun werknemers getroffen en willen dat kennelijk graag zo houden. Voorts wijs ik erop dat deze zaak niet gaat over de vraag of de pizzakoeriers en andere medewerkers van de franchisenemers ‘werknemer’ zijn zoals omschreven in bepaling I.a.1 van het Verplichtstellingsbesluit.

Onderdeel 1

Onderdeel 1 bestrijdt rov. 2.12, waarin het hof het begrip ‘waren’ uit bepaling I.c.1 van het Verplichtstellingsbesluit uitlegt opp basis van de cao-uitlegnorm. Deze rechtsoverweging, en de daaraan voorafgaande rov. 2.11, luiden als volgt:

“het Verplichtstellingsbesluit vereist niet dat het gaat om ‘dezelfde waren’

2.11 Een belangrijk argument van de franchisenemers is dat zij geen wederverkopers zijn. Uit het feit dat in bepaling c.1 het begrip ‘waren’ één keer wordt gebruikt, volgt volgens hen dat dit begrip niet twee verschillende betekenissen kan hebben. De waren die ingekocht en verkocht worden, moeten dus dezelfde waren zijn: er moet sprake zijn van wederverkoop van ‘dezelfde waren’. Daarvan is in hun bedrijfsvoering geen sprake: hun inkoop ziet op ingrediënten en hun verkoop ziet op door hen daarmee bereide pizza’s. Daarom vallen zij niet onder het Verplichtstellingsbesluit.

2.12 Het hof volgt deze uitleg niet. De werkingssfeerbepaling onder c.1 is ruim geformuleerd en heeft daarmee een groot toepassingsbereik: een bedrijf dat zich bezighoudt met het kopen en aan particulieren verkopen van waren valt onder de werkingssfeer van het Verplichtstellingsbesluit. De franchisenemers houden zich bezig met het verkopen van pizza’s aan particulieren en voldoen dus aan deze omschrijving. Uit de omschrijving van de verplichtstellingsbepaling blijkt niet dat het bij hun inkoop moet gaan om ‘dezelfde waren’ die zij onbewerkt moeten verkopen: dat staat er immers niet. Juist de toepassing van de cao-norm brengt mee dat het begrip ‘dezelfde’ niet moet worden ingelezen en dat volgt ook niet uit de omstandigheid dat het begrip ‘waren’ niet tweemaal in de bepaling wordt genoemd. Om die reden ziet het hof ook niet in dat sprake is van een lacune in de bepaling, zoals de franchisenemers bepleiten. Gelet op deze uitleg zijn de stellingen van de franchisenemers over het bereiden van de pizza’s via een ambachtelijk proces en over de wijziging van de chemische samenstelling van de ingekochte ingrediënten tot een pizza als een verkocht eindproduct niet van belang. Ook als daarvan sprake is, valt de verkoop van pizza’s onder de werkingssfeerbepaling.”

Het hof heeft terecht vooropgesteld dat het Verplichtstellingsbesluit recht is in de zin van art. 79 RO, en dat op de uitleg daarvan de cao-norm van toepassing is.6.Daarover klaagt het onderdeel ook niet, noch over de omschrijving van de cao-norm in rov. 2.8.

Het onderdeel richt evenmin een klacht tegen rov. 2.13, waarin het hof de stelling van de franchisenemers dat bij lezing van bepaling I.c.1 niet duidelijk is of redelijkerwijs moet zijn dat hun bedrijfsactiviteiten vallen onder de werkingssfeer van het Verplichtstellingsbesluit, heeft verworpen. Deze rechtsoverweging moet worden gelezen tegen de achtergrond dat de werkingssfeer van een verplichtstellingsbesluit duidelijk moet zijn, omdat op basis daarvan de verplichting van de werkgever tot deelname in een bedrijfspensioenfonds ontstaat.7.

Onderdeel 1, punt 4 en punt 5 klaagt dat de uitleg die het hof heeft gegeven aan de bewoordingen van bepaling I.c.1 grammaticaal en syntactisch onjuist is. Het onderdeel betoogt achtereenvolgens dat i) de tekst onvoldoende aanknopingspunten biedt voor de gegeven uitleg, ii) het hof heeft miskend dat het bij die uitleg gaat om de betekenis van de term ‘waren’ in het kader van het Verplichtstellingsbesluit, en iii) een woord dat slechts eenmaal in dezelfde zin wordt gebruikt grammaticaal en syntactisch niet anders dan één betekenis kan hebben, zoals de franchisenemers hebben aangevoerd onder verwijzing naar aanwijzing 3.7 lid 2 van de ‘Aanwijzingen voor de regelgeving’ (“Dezelfde term wordt niet voor verschillende begrippen gebruikt.”).8.

In rov. 2.9-2.10 heeft het hof uiteengezet dat het begrip ‘waren’ grammaticaal en in de context van het Verplichtstellingsbesluit naar objectieve maatstaven ook etenswaren omvat. In dat verband merkt het hof op dat de franchisenemers niet hebben betwist dat het (eind)product pizza een ‘waar’ is. Dit oordeel is in cassatie niet bestreden, en ligt ten grondslag aan het kennelijke oordeel dat franchisenemers hun bedrijf maken van het inkopen van etenswaren en het verkopen van etenswaren aan particulieren. Het hof heeft de tekst van bepaling I.c.1 uitgelegd in de context van het gehele Verplichtstellingsbesluit.

Ik zie niet in dat het hof de term ‘waren’ in twee verschillende betekenissen zou hebben gebruikt. Zowel de ingrediënten voor een pizza als de bereide pizza zijn etenswaren en dus ‘waren’, temeer omdat het hof expliciet overweegt dat ‘waren’ ruim moet worden uitgelegd, en daaronder ook bewerkte of bereide etenswaren vallen.9.De klacht faalt.

In punt 5 klaagt het middel dat het hof heeft miskend dat de franchisenemers geen wederverkopers zijn. Bepaling I.c.1 moet volgens de franchisenemers aldus worden uitgelegd dat de bedrijfsactiviteiten in de detailhandel moeten bestaan uit het kopen en aan particulieren verkopen van dezelfde waren, en niet zoals het hof heeft geoordeeld, het kopen van ingrediënten om pizza’s te maken en het verkopen van pizza’s.

Als gezegd, gaan de franchisenemers eraan voorbij dat het hof heeft geoordeeld dat zij hun bedrijf maken van de koop en verkoop van etenswaren aan particulieren, en dat het hof in dit oordeel heeft betrokken dat de franchisenemers de ingekochte waren gebruiken om de pizza’s te bereiden voorafgaand aan de verkoop aan particulieren. De tekst van bepaling I.c.1 biedt onvoldoende aanknopingspunten om daarin, met de franchisenemers, te lezen dat het slechts gaat om klassieke gevallen van wederverkoop, waarbij ingekochte waren in ongewijzigde staat worden doorverkocht.10.De enkele bewerking van etenswaren, zoals het beleggen van broodjes of het opwarmen van snacks etc., kan de verkoop ervan niet aan de werkingssfeer van de detailhandel onttrekken. Dit wordt anders als een winkel (tevens) een restaurantfunctie heeft, maar de vestigingen van de franchisenemers hebben dat niet.11.

Volgens onderdeel 1, punt 4 en punt 6 heeft het hof zich bij de uitleg evenmin (kenbare) rekenschap gegeven van de context van bepaling I.c.1 binnen het Verplichtstellingsbesluit, de op andere plaatsen van dat besluit gebezigde formuleringen en de ratio van die bepaling. Onder punten 7-11 klaagt het middel dat het hof voorbijgegaan is aan de essentiële stellingen dat i) het begrip ‘waren’ ziet op zowel de ingekochte als de verkochte waren, hetgeen onmiskenbaar wijst op de wederverkoop van (dezelfde) waren, en niet op de situatie dat er ingrediënten worden ingekocht op basis waarvan een nieuw eindproduct wordt gemaakt dat vervolgens wordt verkocht12.(punt 7), en ii) de werkgeversvertegenwoordigers bij het opstellen van het Verplichtstellingsbesluit op één uitzondering na allemaal ‘klassieke’ wederverkopers zijn13.(punt 8). In de punten 9 en 10 betoogt het onderdeel dat de uitleg van het hof ertoe leidt dat een deel van de tekst van de bepalingen I.c.1 en I.c.2 van het Verplichtstellingsbesluit zinloos worden. Als er namelijk geen relatie hoeft te bestaan tussen de ‘waar’ die wordt ingekocht en de ‘waar’ die aan particulieren wordt verkocht, is de inkoop in feite niet relevant, zodat het enige relevante criterium van bepaling I.c.1 ‘het aan particulieren verkopen van een waar’ is en het onderscheid wegvalt met bepaling I.c.2, inhoudende dat onder ‘detailhandel’ ook wordt verstaan het vervullen van de functie van het in een winkel aan particulieren verkopen van waren anders dan in de uitoefening van een bedrijf, zoals bedoeld onder 1. Punt 11 wijst op de ratio van de bepaling en het karakter van wederverkoop bij detailhandel.14.

De klachten onder punt 7 en 11 dat de uitleg van het begrip ‘waren’ in bepaling I.c.1 niet twee verschillende betekenissen kan hebben, vormt een herhaling van de rechtsklacht in punt 5 en kan om dezelfde redenen niet slagen. Waar het onderdeel klaagt dat het hof met zijn uitleg voorbij is gegaan aan, kort gezegd, de totstandkoming en ratio van het Verplichtstellingsbesluit als slechts van toepassing op detaillisten, faalt het evenzeer. Ik merk nog op dat op grond van de cao-norm de bedoeling van opstellers slechts relevant is voor zover deze blijkt uit het Verplichtstellingsbesluit. Bepaling I.c.1, waarin de definitie van detailhandel in de zin van het Verplichtstellingsbesluit wordt gegeven, bevat niet het vereiste van wederverkoop of de voorwaarde van ‘dezelfde, onbewerkte’ waren. Het hof heeft terecht deze vereisten ook niet ingelezen in de bepaling. Het argument dat de werkgeversvertegenwoordigers die betrokken waren bij het opstellen van het Verplichtstellingsbesluit ( ‘klassieke’ wederverkopers zijn, maakt dit alles niet anders.

Voor zover de klachten inhouden dat het hof heeft geoordeeld dat geen relatie hoeft te bestaan tussen de ingekochte en de verkochte waren, en daarmee een relevant criterium van bepaling I.c.1 en het onderscheid met bepaling I.c.2 zou wegvallen, missen zij feitelijke grondslag. Het hof heeft, in cassatie onbestreden, geoordeeld dat bewerkte of bereide etenswaren eveneens ‘waren’ zijn in de zin van het Verplichtstellingsbesluit. Het hof heeft kennelijk voor ogen gehad de situaties waarin bewerkte of bereide etenswaren worden verkocht, zoals belegde broodjes, opgewarmde snacks, en ook pizza’s. Daarmee heeft het hof tussen de in te kopen en te verkopen waren een zekere relatie erkend, in die zin dat met de bewerking of bereiding van ingekochte waren kan worden gekomen tot waren die bedrijfsmatig worden verkocht, maar heeft het hof die bereiding als zodanig en het resultaat van een nieuw eindproduct niet doorslaggevend geacht. Ik zie voor deze lezing een bevestiging in de overweging van het hof dat “de stellingen van de franchisenemers over het bereiden van de pizza’s via een ambachtelijk proces en over de wijziging van de chemische samenstelling van de ingekochte ingrediënten tot een pizza als een verkocht eindproduct niet van belang” zijn, want “ook als daarvan sprake is, valt de verkoop van pizza’s onder de werkingssfeerbepaling” (rov. 2.12).15.

Onderdeel 1, punt 4 en punt 12, voert aan dat de uitleg van het hof onjuist is, nu het hof zich er geen rekenschap van heeft gegeven of de rechtsgevolgen waartoe deze (en andere mogelijke) tekstinterpretaties zouden leiden aannemelijk zijn, en dat die uitleg eveneens onbegrijpelijk is omdat uit onderdeel 1, punten 8-11 volgt dat die uitleg leidt tot onaannemelijke gevolgen. Het onderdeel acht het oordeel in elk geval onvoldoende gemotiveerd. Het hof zou voorbij zijn gegaan aan de stelling van de franchisenemers dat een zo ruime uitleg van het begrip ‘waren’ het bereik van het Verplichtstellingsbesluit uitbreidt tot ver buiten de activiteiten die een gemiddelde werkgever met detailhandel associeert, waardoor een overlap in werkingssfeer zou ontstaan met besluiten van andere bedrijfstakpensioenen met afbakeningsdiscussies tot gevolg.16.

Op zichzelf is het juist dat (ruime) werkingssfeerbepalingen in verplichtstellingsbesluiten (moeizame) afbakeningsdiscussies tot gevolg kunnen hebben. Als gezegd wordt in deze zaak echter geen discussie gevoerd over de afbakening van de werkingssfeer van twee verschillende verplichtstellingsbesluiten (zie hiervoor, 4.2). Het feit dat de uitleg van het hof leidt tot een ruimer toepassingsbereik van het Verplichtstellingsbesluit dan in de door de franchisenemers voorgestane uitleg vormt op zich geen argument om hun beperkende uitleg te volgen en in bepaling I.c.1 in te lezen dat het moet gaan om bedrijfsmatige koop en verkoop van dezelfde, onbewerkte waren.17.Het hof heeft de aannemelijkheid van de gevolgen van zijn oordeel meegewogen in rov. 2.14-2.15:

“2.14 Het Verplichtstellingsbesluit kent een uitzonderingsbepaling voor werknemers die verplicht zijn tot deelneming in een ander bedrijfstakpensioenfonds. De franchisenemers voeren aan dat de bij het Verplichtstellingsbesluit betrokken werkgeversvertegenwoordigers op één na allemaal ‘klassieke’ wederverkopers zijn, terwijl hun bedrijfsactiviteiten veeleer gezien worden als horeca-activiteiten. Bij de belastingdienst zijn zij ingedeeld in de sector Horeca en zij worden door de Kamer van Koophandel meestal ingedeeld in de categorie 56 (eet- en drinkgelegenheden). Ook het publiek associeert hun vestigingen volgens de franchisenemers niet met detailhandel.

2.15 Het hof volgt de franchisenemers niet. vaststaat dat de franchisenemers niet onder de werkingssfeer van de Stichting Pensioenfonds Horeca & Catering vallen, omdat (in elk geval de meeste vestigingen van) de franchisenemers geen restaurantfunctie hebben. Er worden bij de vestiging pizza’s afgehaald door particulieren of er worden vanuit de vestiging pizza’s bezorgd bij particulieren. Hoewel de bedrijfsactiviteiten ook verwantschap hebben met de horeca-branche, vallen de franchisenemers dus niet onder de uitzonderingsbepaling van het Verplichtstellingsbesluit.”

Dit oordeel van het hof is niet onjuist of onbegrijpelijk, en wordt door het onderdeel niet bestreden. De klachten kunnen daarom niet slagen.

Onderdeel 1, punt 13 bevat slechts een op punt 4-9 voortbouwende klacht.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 bestrijdt rov. 2.17, waarin het hof het beroep van de franchisenemers op de uitzonderingsbepaling(en) van het Verplichtstellingsbesluit verwerpt.

De bestreden rechtsoverweging, en de daaraan voorafgaande overweging, luiden als volgt:

“geen uitzonderingsbepalingen van toepassing

(…)

2.16 Het Verplichtstellingsbesluit bepaalt in I onder 1.b. en c. dat het besluit niet geldt als het loonbedrag in verband met andere in die onderneming plaatsvindende bedrijvigheid de detailhandel in de onderneming in loonbedrag overtreft. De franchisenemers stellen (subsidiair) dat voor zover de activiteiten tot de detailhandel behoren, slechts een klein gedeelte van de loonsom, te weten 16%. daarop betrekking heeft. Uit het rapport van Noordzij Financieel Adviesbureau blijkt dat het merendeel van de activiteiten die op de vestigingen worden ontplooid te maken heeft met het bereiden en het bezorgen van pizza's.

2.17 Ook dit argument gaat niet op. De franchisenemers behalen hun omzet uit, en houden zich dus bezig met, de verkoop van pizza's. Dat is de kernactiviteit of bedrijvigheid. De bereiding en bezorging van pizza's is dienstbaar aan die kernactiviteit: zonder die diensten (die door de franchisenemers ook niet apart als bedrijvigheid worden aangeboden) kan zij haar kernactiviteit niet uitoefenen. Dat er door het personeel meer tijd wordt besteed aan de bereiding en bezorging van pizza's dan aan de verkoop ervan, en dus de loonsom vooral ziet op die ondersteunende diensten, maakt dit niet anders. Dit betekent dat de franchisenemers zich niet kunnen beroepen op de uitzonderingsbepaling van het Verplichtstellingsbesluit.”

Onderdeel 2, punt 15 acht het oordeel in rov. 2.17 onjuist dan wel onbegrijpelijk. Het hof miskent dat de uitzonderingsbepaling geen omzetcriterium vermeldt, zodat het met toepassing van dit criterium toerekenen van de activiteiten ‘bereiding en bezorging van pizza’s’ aan de verkoop daarvan onjuist is. In het verlengde daarvan miskent het hof dat door het personeel meer tijd wordt besteed aan de bereiding en bezorging van pizza’s dan aan de verkoop ervan en de loonsom dus vooral ziet op die ondersteunende diensten.

De klachten gaan uit van een verkeerde lezing van het arrest, waar zij betogen dat het hof met toepassing van het omzetcriterium de activiteiten van bereiding en bezorging van pizza’s heeft toegerekend aan de verkoop ervan. Het hof heeft in rov. 2.17 slechts overwogen dat de franchisenemers hun omzet behalen uit, en zich dus bezig houden met, de verkoop van pizza’s. Vervolgens komt het hof tot een toepassing van bepaling I.1.c door te toetsen of het loonbedrag voor de detailhandel, i.c. de verkoop van pizza’s, in de onderneming wordt overtroffen door het loonbedrag voor de andersoortige bedrijfsactiviteiten van de onderneming, i.c. de bereiding en bezorging van pizza’s.

Het hof geeft hier kennelijk toepassing aan de rechtspraak over de zogenaamde ‘hoofdzakelijkheidscriteria’, zoals opgenomen in werkingssfeerbepalingen van cao’s en in verplichtstellingsbesluiten, op grond waarvan werkzaamheden die dienstbaar zijn aan de werkzaamheden die onder de werkingssfeer van de cao of het besluit vallen, aan die laatste werkzaamheden redelijkerwijs kunnen worden toegerekend.18.Met zijn oordeel dat de kernactiviteit het verkopen van pizza’s is en het bereiden en bezorgen van die pizza’s daaraan dienstbaar (en daarvoor noodzakelijk) zijn, heeft het hof bepaling I.1.c van het Verplichtstellingsbesluit niet onjuist toegepast.

Slotsom

De slotsom is dat geen van de klachten doel treft.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G