4.2.6 Aantasting van de nagedachtenis van een overledene

Artikel 6.106 lid 1 onder c biedt bescherming tegen de 'immateriële' gevolgen1 van aantasting van de nagedachtenis van een overledene door onder zekere voorwaarden aan bepaalde nabestaanden een recht op smartengeld toe te kennen.2 De bepaling komt voort uit het oude recht dat in artikel 1411 BW(oud) een vergelijkbare regel kende.3 Het complexe karakter van de onderhavige problematiek wordt bepaald door het feit dat de overledene niet langer als persoon bestaat, terwijl hij voortleeft in de herinnering (nagedachtenis) van anderen en in hun leven doorgaans ook gevoelsmatig een bijzondere plaats inneemt.4

De bepaling heeft een zeker dubbel karakter: enerzijds wordt de reputatie van iemand na diens overlijden beschermd, anderzijds geschiedt dat (slechts) voorzover dat in het belang is van een limitatief bepaalde groep nabestaanden.5 Het artikel biedt deze nabestaanden een recht op vergoeding van hun eigen schade6 als gevolg van de aantasting van de reputatie van een overleden naaste. Het belang waarin zij worden beschermd wordt evenwel bepaald met behulp van een terugkoppeling naar een (fictief) recht van de overledene, namelijk door de eis te stellen dat de overledene, ware hij nog in leven geweest, zelf recht zou hebben gehad op schadevergoeding wegens schending van zijn eer en goede naam.

Aldus is het bepaalde in artikel 6:106 lid 1 onder c juridisch-technisch gezien van een andere 'snit' dan de bepalingen onder a en b.7 In de onderhavige bepaling wordt niet alleen het geschonden belang omschreven, maar wordt tevens bepaald jegens wie de schending daarvan aansprakelijkheid meebrengt, en jegens wie niet. Zo wordt de kring van gerechtigden hier gefixeerd en lijkt er voor een nadere relativiteitstoets (in uitbreidende danwel in beperkende zin) geen plaats meer. De aard van de problematiek van het in artikel 6:106 lid 1 onder c geregelde verschilt overigens in zoverre van die van artikel 6:108, dat het daar gaat om schade door overlijden, en hier om een bijzonder soort schade na overlijden. Het gaat hier dan ook niet om schade die zich van de overledene naar de nabestaanden verplaatst. Een expliciete verweermidde-lenregel als in artikel 6:108 lid 3 ontbreekt hier derhalve. Voorzover de overledene geen onbesproken reputatie genoot of (anderszins) eigen schuld te verwijten zou zijn, kan dat niettemin worden verdisconteerd in de toets of hij zelf recht op schadevergoeding zou hebben gehad.

De aard van het beschermde belang wordt gevormd door de 'nagedachtenis van de overledene'. Dat begrip wordt als zodanig niet omschreven, maar de inhoud ervan wordt nader bepaald doordat de bepaling slechts een recht op vergoeding biedt indien de overledene 'ware hij nog in leven geweest' zelf recht zou hebben gehad op schadevergoeding wegens het schaden van zijn eer of goede naam. Aldus blijkt dat het moet gaan om schade door aantasting van de reputatie van de overledene. Schade van de nabestaanden door verhindering van ongestoord 'nagedenken', bijvoorbeeld door fouten van een uitvaartondernemer of door 'grafschennis', kan dan ook vermoedelijk niet onder deze bepaling worden gebracht,8 omdat zij de toets 'ware hij nog in leven geweest' niet kan doorstaan.9

De wetgever heeft uitdrukkelijk gekozen voor de beperking tot gevallen van schending van de eer en goede naam van de overledene.10 Uitbreiding tot schending van de privacy werd onwenselijk geacht, omdat men zich, bijvoorbeeld in het kader van een historisch onderzoek, over een overledene vrijer zou moeten kunnen uiten.11 De gemaakte keuze actualiseert evenwel opnieuw het zo moeilijk te maken onderscheid russen schending van eer en goede naam, schending van de privacy en andere persoonsaantastingen. Wat bijvoorbeeld te denken van het zonder toestemming publiceren van een tijdens diens leven gemaakte naaktfoto van de overledene? In het licht van de uitspraak van de Hoge Raad inzake de Naturistengids12 moet vermoedelijk worden aangenomen dat het hier gaat om een aantasting van de persoonlijke Tevenssfeer' van de overledene, waardoor het geval buiten het bereik van artikel 6:106 lid 1 onder c valt. Artikel 20 van de Auteurswet brengt echter mee dat ook jegens de nabestaanden (althans gedurende tien jaar na het overlijden) onrechtmatig is gehandeld, maar zijn die nabestaanden ook in hun privacy aangetast?

Ik betwijfel dat, terwijl ik een vergoeding onder omstandigheden wel op haar plaats acht.13 Dat laatste geldt mijns inziens ook voor andere ernstige aantastingen van de 'persoon' van de overledene, zoals bijvoorbeeld verminking van het lichaam of necrofilie.14 De bijzondere positie van de overledene in het leven van de nabestaanden rechtvaardigt mijns inziens dat een zekere extra bescherming van bepaalde belangen op haar plaats is. Het ware dan ook beter geweest om het recht op vergoeding niet te beperken tot gevallen waarin de overledene aanspraak zou hebben gehad op schadevergoeding wegens schending van zijn eer of goede naam, maar meer in het algemeen te spreken van aantastingen van diens persoon. De gedachte dat men zich over een overledene vrijer moet kunnen uiten acht ik onvoldoende reden voor de beperking tot schending van eer en goede naam. In de eerste plaats rechtvaardigt het feit dat iemand is overleden lang niet iedere uiting ten aanzien van diens persoonlijke levenssfeer. In de tweede plaats kan die gedachte ook vorm worden gegeven door onder omstandigheden met behulp van een afweging tussen het belang van de nabestaanden en het recht op uitingsvrijheid aan te nemen dat niet onrechtmatig is gehandeld.15 Denkbaar is dat de genoemde probleemgevallen worden gevat onder aantasting van de persoon van de nabestaande, maar dat acht ik minder zuiver. Van geestelijk letsel zal in die gevallen doorgaans geen sprake zijn, terwijl de genoemde 'aantastingen' bovendien juist niet zozeer gericht zijn op de persoon van de nabestaande, maar vooral op de persoon van de overledene.16

De kring van gerechtigden is beperkt tot de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot, de geregistreerde partner en bloedverwanten tot in de tweede graad van de overledene (broers, zusters, ouders, grootouders, kinderen en kleinkinderen), omdat voor hen in het algemeen zal gelden dat zij nadeel ondervinden van negatieve uitlatingen met betrekking tot de overledene.17 Hoewel begrijpelijk is dat de wetgever heeft willen komen tot een 'strakke' afbakening van gerechtigden, doet de onderhavige formulering mijns inziens te kort aan bijvoorbeeld de ongehuwde niet geregistreerde partner. Deze zal immers doorgaans ook tot degenen moeten worden gerekend waarvan redelijkerwijs mag worden aangenomen dat hij (aanzienlijke) schade lijdt.