5.3.1 Totstandkoming van de rechtsbetrekking

De wet schrijft voor welke omstandigheden tot de totstandkoming van een rechtsbetrekking leiden. Een overeenkomst komt bijvoorbeeld op grond van art. 6:217 lid 1 BW tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan. Deze omstandigheden staan echter niet op zichzelf. De totstandkoming van de rechtsbetrekking beïnvloedt de uiteindelijke inhoud van de rechtsbetrekking. Een overeenkomst die tot stand is gekomen na lange onderhandelingen heeft een andere inhoud dan een overeenkomst die tot stand is gekomen door een snelle aanvaarding van een eenzijdig opgesteld document. De totstandkoming helpt bij het doorgronden van de betekenis van de rechtsbetrekking. Het verklaart waarom de rechtsbetrekking juist nu in juist deze vorm bestaat. De wet verbindt niet noodzakelijk gevolgen aan bepaalde aspecten van de totstandkoming. De redelijkheid en billijkheid vult deze leemte op. De factor ‘totstandkoming van de rechtsbetrekking’ beïnvloedt daarom de werking van de redelijkheid en billijkheid.

De invloed van de totstandkoming van een overeenkomst komt ruimschoots aan bod in de Nederlandse literatuur en rechtspraak. Ik geef enkele voorbeelden. De wijze waarop een beding tot stand is gekomen en in de overeenkomst is opgenomen, beïnvloedt de eventuele beperking van de gevolgen van dit beding.1 De redelijkheid en billijkheid beschermt de door een beding benadeelde partij minder snel als deze bij de totstandkoming betrokken was.2 Ook de betrokkenheid van een belangenorganisatie verkleint de bescherming op grond van de redelijkheid en billijkheid.3 De redelijkheid en billijkheid pleit op grond van de contra proferentem-regel voor de uitleg van een eenzijdig opgesteld beding in het nadeel van de opsteller.4

Uitgebreide onderhandelingen stellen de partijen in staat om te komen tot een nauwkeurige en gedetailleerde formulering van de overeenkomst. Dit verkleint de rol van de redelijkheid en billijkheid. Uitgebreide onderhandelingen pleiten voor een taalkundige uitleg en tegen de beperking van de gevolgen van de overeenkomst.5 Onderhandelingen leiden overigens niet altijd tot een kleinere rol voor de redelijkheid en billijkheid. Door de onderhandelingen kunnen omstandigheden ontstaan die de werking van de redelijkheid en billijkheid beïnvloeden. Onderhandelingen scheppen verwachtingen en onthullen de bedoeling van de partijen. Deze omstandigheden ontbreken als de partijen niet onderhandelen over (een beding in) de overeenkomst. Bij gebreke van andere omstandigheden dient de overeenkomst taalkundig te worden uitgelegd. 6 Een overeenkomst kan bestemd zijn om de rechten en plichten te beïnvloeden van derden die niet bij de totstandkoming zijn betrokken. Deze omstandigheid pleit voor een taalkundige uitleg van de overeenkomst. 7 Het overnemen van de bewoordingen van een standaardcontract in een individuele overeenkomst leidt dan weer niet, of tenminste niet automatisch, tot een taalkundige uitleg.8

De vorm waarin de overeenkomst is vastgelegd, beïnvloedt de werking van de redelijkheid en billijkheid. Een overeenkomst kan gedetailleerd zijn en/of schriftelijk zijn vastgelegd. Dit pleit voor een taalkundige uitleg van deze overeenkomst.9 De relevantie van de factor blijkt ten slotte uit de wet. Een beding in de algemene voorwaarden is vernietigbaar als de gebruiker de wederpartij bij de totstandkoming van de overeenkomst geen redelijke mogelijkheid heeft geboden om kennis te nemen van de algemene voorwaarden.10 De totstandkoming van de voorwaarden beïnvloedt bovendien het antwoord op de vraag of een beding in de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is.11

De literatuur en de jurisprudentie besteden veel aandacht aan de invloed van de totstandkoming van een overeenkomst. De invloed van de totstandkoming van andere rechtsbetrekkingen krijgt nauwelijks aandacht. Dit is niet vreemd. Juist bij de totstandkoming van een overeenkomst kan er een discrepantie ontstaan tussen de uiteindelijke overeenkomst en de verborgen achterliggende geschiedenis. Verschillende omstandigheden beïnvloeden de totstandkoming van een overeenkomst. De wet geeft slechts enkele van deze omstandigheden een rol. De overige aspecten van de totstandkoming beïnvloeden de werking van de redelijkheid en billijkheid.

De totstandkoming van andere privaatrechtelijke rechtsbetrekkingen is minder complex. Zij is bovendien in veel gevallen slechts afhankelijk van één partij. Dit verkleint de kans op een discrepantie tussen de uiteindelijke rechtsbetrekking en de achterliggende geschiedenis. Toch is een discrepantie, en dus een rol voor de factor ‘totstandkoming van de rechtsbetrekking’, niet ondenkbaar. Ook een eenzijdige rechtshandeling kan tot stand komen na contact of onderhandelingen met belanghebbenden. Een erflater kan er bijvoorbeeld voor kiezen om voor de opstelling van zijn testament te overleggen met zijn potentiële erfgenamen. Bij de totstandkoming van een rechtshandeling kan een partij gerechtvaardigd vertrouwen opwekken. De artt. 3:35 en 36 BW beschermen dit vertrouwen.12

De factor ‘totstandkoming van de rechtsbetrekking’ speelt ook een rol buiten de redelijkheid en billijkheid. Ik geef enkele voorbeelden. Een rechtshandeling is op grond van art. 3:44 lid 1 BW vernietigbaar als zij door bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen. De totstandkoming beïnvloedt daarnaast het antwoord op de vraag of een partij haar wederpartij op grond van art. 3:44 lid 4 BW had behoren te weerhouden van het verrichten van een rechtshandeling. Grote tijdsdruk bij de totstandkoming van een overeenkomst kan tegen deze verplichting pleiten.13 De elektronische totstandkoming van een overeenkomst leidt ten slotte op grond van art. 6:227b BW tot extra informatieverplichtingen voor de partij die een dienst in de zin van art. 3:15d lid 3 BW aanbiedt.

De factor speelt ook een rol in andere rechtsstelsels. De onderhandelingen en de andere omstandigheden waarin de overeenkomst is gesloten, beïnvloeden de uitleg van de overeenkomst in verschillende rechtsstelsels, de PECL en het DCFR.14 De onderhandelingen beïnvloeden de uitleg daarnaast in de UP.15 Ook de contra proferentem-regel speelt een rol in verschillende rechtsstelsels, de PECL, het DCFR en de UP.16 Een overeenkomst kan in meer talen zijn opgesteld. Deze versies kunnen gelijke autoriteit hebben. De vraag rijst welke versie voorrang heeft als er een discrepantie tussen de versies bestaat. De artt. 5:107 PECL, II.-8:107 DCFR en 4.7 UP geven voorrang aan de versie in de taal waarin de overeenkomst oorspronkelijk is opgesteld.

Ook het recht van de Europese Unie verbindt gevolgen aan de totstandkoming van de rechtsbetrekking. Art. 6:227b BW is een implementatie van Richtlijn 2000/31/EG (elektronische handel). Richtlijn 93/ 13/EEG (oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten) geeft daarnaast speciale regels ten aanzien van bedingen waarover niet individueel is onderhandeld.

De factor ‘totstandkoming van de rechtsbetrekking’ vertoont een overlap met verschillende andere factoren. Ik heb de overlap met de factoren ‘in Nederland levende rechtsovertuigingen’ en ‘gedragingen van derden’ besproken in de §§ 2.3.1 en 3.3.

De factor ‘totstandkoming van de rechtsbetrekking’ vertoont daarnaast een overlap met de factoren ‘mogelijkheden tot belangenbehartiging’, ‘afhankelijkheid’ en ‘verschil in de mogelijkheden tot belangenbehartiging’. 17 Afhankelijkheid, beperkte mogelijkheden tot belangenbehartiging en ongelijke onderhandelingsposities kunnen verklaren waarom een overeenkomst op een bepaalde manier tot stand is gekomen.

Een beroep op de factor ‘afhankelijkheid’ verdient om de in § 5.2.1 besproken redenen niet de voorkeur. Een beroep op de factor ‘mogelijkheden tot belangenbehartiging’ of de factor ‘verschil in de mogelijkheden tot belangenbehartiging’ verdient de voorkeur. Een beroep op deze factoren is directer. De mogelijkheden tot belangenbehartiging zijn de uiteindelijke oorzaak van de rechtsbetrekking. Deze mogelijkheden beïnvloeden en verklaren de totstandkoming van de overeenkomst. Een beroep op de factor ‘mogelijkheden tot belangenbehartiging’ of ‘verschil in de mogelijkheden tot belangenbehartiging’ is ook duidelijker. Deze factoren verduidelijken dat de werking van de redelijkheid en billijkheid in het concrete geval niet afhankelijk is van allerlei feitelijke toevalligheden bij de totstandkoming van de overeenkomst. Zij is afhankelijk van de partijen en hun mogelijkheden tot belangenbehartiging.

De totstandkoming van de rechtsbetrekking is afhankelijk van verschillende omstandigheden. Het is mogelijk om al deze omstandigheden te scharen onder de factor ‘totstandkoming van de rechtsbetrekking’. Dit verdient echter niet de voorkeur. De invloed van sommige omstandigheden laat zich beter verklaren door andere factoren. Dit geldt echter niet voor alle omstandigheden. Omstandigheden als de uitgebreidheid van de onderhandelingen, de vorm en omvang van de overeenkomst en de betrokkenheid bij de totstandkoming zien direct op de totstandkoming van de rechtsbetrekking en laten zich niet duidelijk vangen door andere factoren. De factor ‘totstandkoming van de rechtsbetrekking’ heeft daarom zelfstandige invloed op de werking van de redelijkheid en billijkheid.