Renteaftrekbeperkingen in de VPB (FM nr. 119) 2006/3.4.2.2
3.4.2.2 Winstafhankelijke rente
Voetnoten
Voetnoten
Ook aangehaald door plaatsvervangend P-G Van Soest bij HR 17 februari 1999, BNB 1999/176 onder 6.1.2.
Hierbij zij opgemerkt dat deze twee grootheden niet cumulatief zijn. Wanneer aan ten minste één van de voorwaarden is voldaan, kan men spreken van winstafhankelijkheid. Opgemerkt zij dat de eerste voorwaarde mijns inziens een bijzondere vorm is van de tweede voorwaarde.
In gelijke zin Haberham, A.M.; Fiscale aspecten van vreemd vermogen versterkt door aandeelhouders, Fiscale monografieën nr. 65, Kluwer, Deventer 1993, blz. 144, die in dit verband voorts opmerkt: ‘Ook in die gevallen waarin niets is overeengekomen, maar de rente in feite variabel blijkt omdat betaling ervan wordt gekoppeld aan het behaalde resultaat, lijkt het pad voor de fiscus geëffend’.
Ik meen dat de dividendafhankelijkheid van een rente moet worden gezien als winstafhankelijkheid. Ik sluit mij aan bij plaatsvervangend P-G Van Soest in BNB 1998/208, punt 6.7. In BNB 1998/ 208 heeft de Hoge Raad zich echter niet nader hoeven uitlaten over deze kwestie. Hij oordeelde namelijk reeds dat een looptijd van vijftig jaar in casu kwalificeerde als een vaste looptijd, zodat geen sprake was van ‘een zekere mate van deelnemen’.
Een combinatie van een wel aftrekbare vaste rente en een niet aftrekbare winstafhankelijke rente is ook mogelijk, vergelijk bijvoorbeeld HR 27 mei 1918, B 2007. In dat arrest oordeelde de Hoge Raad namelijk dat hetgeen boven de vaste rente (van in casu 6%) werd uitgekeerd, kwalificeerde als winstafhankelijke rente en als zodanig werd behandeld als dividend, terwijl het vaste deel van de vergoeding (dus tot 6%) moest worden behandeld als rente omdat noch de omvang noch de betaling afhankelijk was van de winst. Mijns inziens geldt dit niet alleen voor een heffingsobject bepalende uitdeling van winst die aan de orde was in B. 2007, maar ook in het kader van de kwalificatie van fiscaal (eigen) vermogen versus vreemd vermogen, vergelijk in dit kader A-G Overgaauw bij BNB 2006/82, punt 2.28.
Vergelijk P-G Van Soest in zijn conclusie bij BNB 1988/217, punt 6.4-6.5.
Het Hof overwoog: ‘Immers de rente, die op jaarbasis 8,5% van de schuld beloopt, is niet afhankelijk van de resultaten van belanghebbende, terwijl niet is gesteld of gebleken dat de schuldig gebleven rente slechts door belanghebbende wordt betaald voor zover behaalde winst zulks toelaat. Bovendien is de geldlening van A-G Y niet achtergesteld bij de vorderingen van andere, eveneens niet preferente crediteuren. Aan ’s hofs oordeel doet niet af dat een aflossingsplan vooralsnog ontbreekt’.
Verder was de lening achtergesteld en was er geen zakelijke zekerheid verleend. Daarnaast had de lening geen vastgestelde aflossingsdatum.
Het Hof overwoog: ‘Van een uitdeling van winst in de zin van artikel 10 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (de Wet) is geen sprake nu de door bank A betaalde vergoeding niet afhankelijk is van de winst. De enkele omstandigheid dat de betaling van de rente wordt opgeschort indien in enig jaar door bank A geen dividend is vastgesteld of betaalbaar gesteld doet hieraan niet af. Uit het bepaalde in artikel 4 van de Leningsvoorwaarden leidt het Hof af dat de onderhavige rente verschuldigd blijft ook als in enig jaar geen dividend wordt vastgesteld of betaalbaar gesteld door bank A. Slechts de betaling van de verschuldigde rente wordt opgeschort’.
Overigens kan hierbij direct de vraag worden opgeworpen of in een dergelijke situatie de hoogte van de rente niet in wezen afhangt van de omvang van de winst (zie ook hierna).
In gelijke zin Sommerhalder, R.A., Engelen F.A.; Enige vennootschapsbelastingaspecten van deelnemerschapsleningen, WFR 1999/470.
Vergelijk (voor de invulling van het begrip winstafhankelijkheid voor toepassing art. 10, lid 2) ook Brandsma, R.P.C.W.M.; Hybride leningen (verstrekt aan lichamen), Fiscale monografieën nr. 106, Kluwer, Deventer, 2003, blz. 107.
EBIT staat voor Earnings before Interest and Taxes; het resultaat voor rente en belastingen.
Bouwman, J.N.; Thema’s rond geldvorderingen, Beschouwingen voor de inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting, Reprografische dienst Harmoniecomplex Rijksuniversiteit Groningen, 2001, blz. 155 en Bouwman, J.N.; Geldvorderingen in de inkomsten- en vennootschapsbelasting, Kwalificatie, terbeschikkingstelling, omzetting en kwijtschelding, Fiscale geschriften, Sdu Fiscale & Financiële uitgevers, Amersfoort, 2002, blz. 30.
De staatssecretaris lijkt in de parlementaire behandeling van de hybride leningwetgeving een ruime invulling van het begrip winstafhankelijkheid voor te staan. Desgevraagd gaf hij namelijk aan dat zowel afhankelijkheid van de jaarwinst, de totaalwinst als een combinatie van beide, winstafhankelijkheid voor toepassing van art. 10, lid 1, onderdeel d met zich brengt, Nota navv, EK, 2001-2002, 28 034, blz. 8.
Vergelijk in dit verband BNB 1998/208. In die casus bestond de vergoeding voor de obligatiehouders uit twee componenten; een jaarlijkse rente die gelijk was aan de dividenduitkering op de cumprefs en bij aflossing een bedrag dat gerelateerd was aan het gemiddelde van de beurskoersen van de cumprefs van de laatste drie jaren voorafgaand aan een maand voor de datum van aflossing.
Een andere benadering is om de prijs van een aandeel te waarderen volgens de discounted cashflow methode (DCF). Volgens die methode is de prijs van een aandeel de contante waarde van de verwachte dividenden. Zie in dit verband nader Brealy, R.A. & Myers, S.C.; Principles of corporate finance, McGraw-Hill, International edition, 1996, blz. 59-62, die de volgende formules nader toelichten: 
Hierbij is t het tijdstip van dividenduitdeling en H is de finale periode (tijdstip dat aandeel wordt vervreemd). DIVt is de dividenduitkering op moment t en PH is de prijs op het moment van het vreemden van het aandeel. r is de capitalisatievoet (verwachte rate of return op aandelen met een vergelijkbaar risicoprofiel). Indien H nadert aan oneindig (∞) dan resteert de contante waarde van de verwachte dividenden. In formulevorm: 
Hiervoor gaf ik al aan dat de dividendafhankelijkheid van een rente naar mijn mening moet worden gezien als winstafhankelijkheid. Ik ben daarom van mening dat ook deze definiëring van de beurskoers een winstafhankelijke rente betekent.
Deze factoren kunnen overigens indirect ook weer invloed hebben op de winst van een vennootschap.
P-G Van Soest is getuige zijn conclusie bij BNB 1998/208 (punt 6.7) de mening toegedaan, dat – ondanks het feit dat de hoogte van de beurskoers ook van andere factoren afhankelijk kan zijn – de beurskoers toch steeds in zodanige mate de gang van zaken bij het lichaam weerspiegelt dat een beurskoersafhankelijke vergoeding kwalificeert als winstafhankelijkheid vergoeding. In gelijke zin Sommerhalder, R.A. & Engelen, F.A.; Enige vennootschapsbelastingaspecten van deelnemerschapsleningen, WFR 1999/470.
Zie hiervoor nader hoofdstuk 4.
Bouwman, J.N.; Geldvorderingen in de inkomsten- en vennootschapsbelasting, Kwalificatie, terbeschikkingstelling, omzetting en kwijtschelding, Fiscale geschriften, Sdu Fiscale & Financiële uitgevers, Amersfoort, 2002, blz. 31.
De stelling van Bouwman dat convertibles, warrantleningen en dergelijke om die reden niet kunnen kwalificeren als een deelnemerschapslening, valt mijns inziens daarom niet (zonder meer) af te leiden uit BNB 1998/208. Ik voel meer voor zijn redenering dat ten aanzien van een convertible niet kan worden gesproken van (gedeeltelijke) winstafhankelijkheid, aangezien er in wezen sprake is van afhankelijkheid van de beurskoers in plaats van een afhankelijkheid van de winst. Vergelijk evenwel mijn eerdere opmerkingen over de afhankelijkheid van de beurskoers.
In gelijke zin de redactie van Vakstudie-Nieuws bij V-N 2005/58.19.
Duidelijk is wel dat de Hoge Raad geen aansluiting zoekt bij art. 10, lid 2, onderdeel b.
In dat arrest overwoog de Hoge Raad namelijk dat het ‘onverschillig is’ of hetgeen wordt ontvangen ‘rente wordt genoemd’. Vergelijk Sommerhalder en Engelen in Sommerhalder, R.A. & Engelen, F.A.; Enige vennootschapsbelastingaspecten van deelnemerschapsleningen, WFR 1999/470 en Bouwman, J.N.; Thema’s rond geldvorderingen, Beschouwingen voor de inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting, Reprografische dienst Harmoniecomplex Rijksuniversiteit Groningen, 2001, blz. 155 en Bouwman, J.N.; Geldvorderingen in de inkomsten- en vennootschapsbelasting, Kwalificatie, terbeschikkingstelling, omzetting en kwijtschelding, Fiscale geschriften, Sdu Fiscale & Financiële uitgevers, Amersfoort, 2002, blz. 30. Anders Haberham, die in dit verband opmerkt: ‘Aldaar werd uit Hof Den Haag 12 januari 1972, BNB 1972/232 en uit de uitspraak van Hof Den Haag die leidde tot HR 10 maart 1993, FR 1993/86 afgeleid dat de verhouding tussen eigen en vreemd vermogen naar tegenwoordig belastingrecht nauwelijks een relevante factor is om vast te stellen of een rentebetaling winstafhankelijk is.’, Haberham, A.M.; Fiscale aspecten van vreemd vermogen versterkt door aandeelhouders, Fiscale monografieën nr. 65, Kluwer, Deventer 1993, blz. 144. De staatssecretaris staat (in ieder geval voor toepassing van art. 10, lid 1, onderdeel d) een materiële invulling voor, vergelijk Nota navv, TK, 2001-2002, 28 034, blz. 30 en 31 en enigszins genuanceerd Nota navv, EK, 2001-2002, 28 034, blz. 8.
In gelijke zin redactie van Vakstudie-Nieuws onder V-N 1999/13.23.
In V-N 2002/23.17 waren overigens geen zekerheden gesteld. Naar verwachting is in situaties waarin zekerheden (zoals garanties van de moedermaatschappij) worden verstrekt, het risico van winstafhankelijkheid kleiner. Overigens rest dan nog wel de vraag, hoe zo’n garantiestelling ten aanzien van een insolvabele dochter fiscaal moet worden geduid.
Vergelijk in dit verband V-N 2005/32.3.15 (zie paragraaf 3.3.2.2), alwaar het Hof ’s-Gravenhage (mede) op grond van een extreem scheve balansverhouding lijkt te concluderen tot een schijnlening.
Hierbij teken ik aan, dat met ingang van 1 januari 2004 zogenoemde thin-capitalisationwetgeving is ingevoerd. Deze wetgeving staat centraal in hoofdstuk 7. Jurisprudentie op renteaftrekgebied op dit punt is derhalve minder snel te verwachten. Voor de toepasselijkheid van de deelnemingsvrijstelling ligt dit anders.
Een rente die hetzij in omvang hetzij in verschuldigdheid afhankelijk is van de winst, dan wel van het dividend, is ook winstafhankelijk.
Het vraagstuk van de winstafhankelijkheid van een rentevergoeding is al geruime tijd een belangrijke kwestie in het fiscale recht. Al in het begin van de vorige eeuw was dit vraagstuk van belang.
Zo luidde art. 20, lid 1,Wet IB 1914 als volgt: ‘De (...) naamlooze vennootschappen (...) zijn belastingplichtig naar het bedrag harer (...) uitdeelingen (...) aan (...) deelgerechtigden in de winst (...)’. Voorts werd in MvT, Bijlagen, 1911-1912 – 144, nr. 3, blz. 36 ten aanzien van een rente die slechts was verschuldigd indien de stand van het bedrijf dit toeliet, het volgende opgemerkt: ‘Werkelijke rente is het intusschen niet. De uitkeering is niet onvoorwaardelijk verschuldigd, doch heeft slechts plaats, wanneer de stand van het bedrijf haar toelaat. Dat zij alsdan een vast percentage bedraagt of tot een maximum van zeker aantal percenten beperkt is, kan haar niet het karakter van rente geven. Deze uitkeeringen zijn dus aan de belasting onderworpen’.1 Kort gezegd volgt uit de MvT dat een rente niet het karakter heeft van rente, indien de rente voorwaardelijk is verschuldigd en betaling slechts plaatsvindt wanneer de stand van het bedrijf (lees: de winst) dit toelaat.
De winstafhankelijkheid van een rente kan zich op twee manieren manifesteren. De twee grootheden die afhankelijk kunnen zijn van de winst zijn namelijk:
de verschuldigdheid van een rente; en
de omvang van een rente.2
Of de omvang van een rente formeel afhankelijk is van de winst, is betrekkelijk eenvoudig te bepalen.3 Wanneer in de leningsvoorwaarden is opgenomen dat de rentevergoeding stijgt naarmate de winst dan wel het dividend stijgt, kan men spreken van een rente die in omvang afhankelijk is van de winst.4, 5 Of de verschuldigdheid van rente winstafhankelijk is, is daarentegen minder eenvoudig te bepalen. Hierna ga ik op beide grootheden nader in.
Ad 1: Verschuldigdheid winstafhankelijk
In HR 7 mei 1930, B 4731 stond de vraag centraal, of een rentevergoeding waarvan de verschuldigdheid afhankelijk was gesteld van de winst, kwalificeerde als een winstafhankelijke rente.
In dit arrest overwoog de Hoge Raad: ‘dat de raad van beroep de akte (...), met betrekking tot de daaruit voortvloeiende rechten der houders van inkomst-obligaties, aldus uitlegt, dat zij recht hebben op eene rente van 6 pCt. per jaar, doch de betaling daarvan slechts kunnen vorderen, als de winst dit toelaat, zoodat belanghebbende, – mocht zulks in eenig jaar niet het geval zijn, – niet eer verplicht is die rente uit te betalen, voordat in een later jaar voldoende winst is gemaakt om de rente van dit jaar en die van het vorige jaar te betalen; dat (...) derhalve bij de opvatting van den raad van beroep het recht op betaling dier 6 pCt. geheel afhankelijk is van de omstandigheid, of voldoende winst gemaakt is, m.a.w. is een recht op een deel der winst’.
In HR 29 juni 1955, BNB 1955/302 kwam de Hoge Raad tot een vergelijkbare conclusie.
Dienaangaande overwoog Hoge Raad: ‘in de jaren 1938 tot en met 1950 – uitgezonderd het jaar 1948 (...) – alleen dan rente door belangh. werd vergoed, wanneer de door haar behaalde winst (het rentebedrag daaronder begrepen) zulks toeliet, zodat over de jaren 1938 tot en met 1942 en over het jaar 1945 geen rente werd uitgekeerd; dat (...) de rente over laatstgenoemde jaren niet onder de passiva (...) werd opgenomen; dat (...) de rente over die jaren ook niet in latere jaren, toen de winst zulks toeliet, werd uitgekeerd; dat (...) de jaren vóór 1938 vermoedelijk hetzelfde beeld geven als de latere jaren; dat de Raad heeft kunnen en mogen beslissen, dat onder deze omstandigheden hetgeen op de geldlening werd betaald als een winstuitdeling moest worden beschouwd, immers afhankelijk was gesteld van de winst’.6
In Hof Amsterdam 15 augustus 1989, FED 1990/235 werd nader ingegaan op de vraag of het bijschrijven van rente (in plaats van een feitelijke betaling) winstafhankelijkheid van die rente voorkomt. Het Hof kwam in antwoord op die vraag tot de conclusie dat een rentevergoeding met een vast rentepercentage, dat niet wordt betaald maar wordt bijgeschreven, niet kwalificeert als een winstafhankelijke rente.7 Het louter niet-betalen in combinatie met het bijschrijven van rente, leidt er volgens het Hof derhalve niet toe dat een rente een winstafhankelijk karakter krijgt. De Hoge Raad bevestigt in HR 17 februari 1999, BNB 1999/176 deze gedachtegang van het Hof.
In casu betrof het een obligatielening ter zake waarvan de uitbetaling van de rente slechts plaatsvond indien er dividend werd uitgekeerd.8 Anders dan de inspecteur, oordeelde het Hof Amsterdam dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag niet in zekere mate deel had in de onderneming van de schuldenaar. Winstafhankelijkheid ontstaat naar de mening van het Hof namelijk uitdrukkelijk niet indien slechts de betaling van de rente wordt uitgesteld, doch de rente wel is verschuldigd.9 In casu kon er volgens het Hof dan ook geen sprake zijn van een deelnemerschapslening. De Hoge Raad bevestigde het oordeel van het Hof dat het feit dat de betaling van de vergoeding mede afhankelijk is gesteld van de betaling van dividend in casu niet met zich brengt dat er sprake is van een winstafhankelijke vergoeding, omdat slechts de betaling van de rente wordt opgeschort.
Uit BNB 1999/176 kan mijns inziens worden geconcludeerd dat er alleen dan sprake is van winstafhankelijkheid (bij een vaste rente), indien de verschuldigdheid van de rente afhankelijk is van de winst.10 Als slechts de betaling wordt opgeschort bij onvoldoende winst en de betaling van de rente slechts wordt uitgesteld – bijvoorbeeld door middel van bijschrijving – kan men niet spreken van een winstafhankelijke rente.
Ad 2: Omvang winstafhankelijk
Welke winst?
De tweede vraag die van belang is bij het vaststellen of een rente al dan niet winstafhankelijk is, is of de omvang van de rente afhangt van de winst. Hierbij komt direct de subvraag op van welke winst de rente (formeel dan wel materieel) moet afhangen. Deze laatste vraag is – voor zover mij bekend – niet expliciet aan de orde geweest in de jurisprudentie. Naar mijn mening dient in dit kader het begrip winst ruim te worden opgevat, in elk geval ruimer dan de winst die beschikbaar is voor uitdeling of reservering.11 Het zou anders immers relatief eenvoudig zijn om onder de voorwaarde winstafhankelijkheid vandaan te blijven. Zowel rente die afhangt van de commerciële winst als rente die afhangt van de fiscale winst, kwalificeren mijns inziens als winstafhankelijk.12 Ik ben van mening dat hetzelfde geldt voor een rente die afhankelijk is van een met de winst verbandhoudende grootheid, zoals de EBIT.13 Bouwman merkt – mijns inziens terecht – op dat niet noodzakelijkerwijs de gehele winst behoeft te dienen als grondslag waarop het percentage wordt toegepast.14 Ook indien de rente afhangt van de overwinst, zou sprake moeten zijn van winstafhankelijkheid.
Daarnaast lijkt het mij dat voor de beoordeling van de winstafhankelijkheid verder moet worden gekeken dan slechts naar de winst over één jaar. Zo zou bijvoorbeeld een vergoeding over een lening, die (mede) afhankelijk is van de (gemiddelde) winst van de debiteur, wellicht afhankelijk van de winst kunnen zijn. Voor zover mij bekend is deze kwestie in de jurisprudentie echter (nog) niet aan de orde geweest.15 In BNB 1998/208 is weliswaar door belanghebbende naast de looptijd, tevens de winstafhankelijkheid in één van de cassatiemiddelen aan de orde gesteld, maar de Hoge Raad heeft zich over deze kwestie niet nader uitgelaten. De uitzondering deelnemerschap was immers al niet aan de orde vanwege de aanwezigheid van een vaste looptijd.
Beurskoers
Het is denkbaar is dat de vergoeding op een lening (deels) afhangt van de beurskoers.16 De vraag rijst of afhankelijkheid van de beurskoers kan worden gelijkgesteld met afhankelijkheid van de winst. In de bedrijfseconomie wordt de beurskoers wel gedefinieerd als de contante waarde van de verwachte overwinst.17 Daarmee lijkt voornoemde vraag bevestigend te worden beantwoord. Daar valt tegenin te brengen dat – hoewel de beurskoers wordt beïnvloed door de winst – beurskoersschommelingen door meer factoren worden veroorzaakt dan de winst alleen. Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan (wereld)oorlogen, een potentiële overname en de algemene stand van de economie.18 Ook het sentiment van beleggers kan een grote rol spelen. 19 Een goed voorbeeld hiervan is de koersexplosies (overigens vaak gevolgd door enorme koersdalingen) die diverse internet- en IT-fondsen hebben doorgemaakt, terwijl zij veelal geen winsten maar slechts gigantische verliezen lieten zien. Of voor de Hoge Raad de afhankelijkheid van de beurskoers (als contante waarde van de verwachte overwinst) ook per definitie kwalificeert als winstafhankelijk, waag ik te betwijfelen. De toekomst zal één en ander wellicht nader uitwijzen. Zelf ben ik geneigd te zeggen dat – zeker bij meer volatiele fondsen waarvan de koersontwikkelingen voor een belangrijk deel afhangen van exogene factoren als oorlogen en de ontwikkeling van de wereldeconomie – koersafhankelijkheid van een rentevergoeding niet altijd zou moeten kwalificeren als winstafhankelijk. Voor leningen waarvan de vergoeding is gebaseerd op de koersontwikkeling van (solide) aandelen, waarvan de beurskoers voor een belangrijk deel afhankelijk is van de eigen winstontwikkeling van de vennootschap, acht ik het evenwel zeker niet uitgesloten dat de rechter in voorkomende gevallen oordeelt dat sprake is van een winstafhankelijke rente.
Gedeeltelijke winstafhankelijkheid
Verder is het de vraag of sprake is van voldoende winstafhankelijkheid voor een herkwalificatie van een lening tot deelnemerschapslening in de situatie dat een rente slechts gedeeltelijk afhankelijk is van de winst. Te denken valt aan een leenovereenkomst waarbij over de vergoeding is afgesproken dat deze een vaste rente bedraagt van 3% plus 2% van de winst. Art. 10, lid 1, onderdeel d juncto art. 10, lid 2, onderdeel b beperkt rente niet in aftrek bij een lening met een looptijd van meer dan tien jaar en een partieel winstafhankelijke rente, indien het niet van de winst afhankelijke gedeelte van de vergoeding op het moment dat de vergoeding wordt overeengekomen meer bedraagt dat de helft van de marktrente.20 Hoe een partiële winstafhankelijkheid voor een potentiële deelnemerschapslening kwalificeert, is echter niet geheel duidelijk. Bouwman leidt uit BNB 1998/208 af dat een gedeeltelijke winstafhankelijkheid met zich brengt dat de uitzondering deelnemerschap niet aan de orde kan komen.21 Hoewel de Hoge Raad in r.o. 3.3 van BNB 1998/208 als eis stelt dat ‘de vergoeding voor geldverstrekking afhankelijk is van de winst’ en dus niet dat de vergoeding (gedeeltelijk) afhankelijk is van de winst, stelt hij mijns inziens evenmin als eis dat de vergoeding geheel afhankelijk moet zijn van de winst.22 Daarom laat de Hoge Raad met zijn overweging in mijn ogen (bewust of onbewust) ruimte om ook een gedeeltelijk winstafhankelijke lening aan te merken als deelnemerschapslening. Deze ruimte is door de Hoge Raad gedeeltelijk ingevuld in BNB 2006/82. In casu betrof het een lening met deels een winstafhankelijke vergoeding en deels een vaste rente (1%). De Hoge Raad kwalificeerde de in geding zijnde lening als deelnemerschapslening, ondanks het vaste deel van de rentevergoeding.
Dienaangaande overwoog de Hoge Raad: ‘Het rendement op de langstlopende staatsleningen beliep ten tijde van het afsluiten van de onderhavige lening ruim 8 percent per jaar. Daarvan uitgaande en voorts van de veronderstelling dat partijen, zo zij niet zouden hebben beoogd dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar, een aan dat rendement tenminste gelijkwaardige vergoeding voor de lening zouden zijn overeengekomen, moet worden geconcludeerd dat de vergoeding voor de onderhavige lening, zulks conform het kennelijke oogmerk van partijen bij het sluiten van de overeenkomst, vrijwel geheel winstafhankelijk (onderstreping JvS) is en daarmee voldoet aan de desbetreffende eis’.
De vraag rijst wat moet worden verstaan onder ‘vrijwel geheel’. Deze frase is in fiscalibus namelijk niet bekend. Juch becijfert in zijn noot onder BNB 2006/82 dat bij een normale marktrente van 8% ten tijde van het aangaan van de lening, en een vaste vergoeding van 1% ‘vrijwel geheel’ net iets minder is dan nagenoeg geheel (90%).23 Waar exact de grens ligt, valt derhalve niet aan te geven.24
Materiële winstafhankelijkheid
In beginsel is elke rentebetaling afhankelijk van het resultaat van een onderneming. Indien een onderneming in slecht financieel weer verkeert, zal zij namelijk niet in staat zijn te voldoen aan haar renteverplichtingen. Aangezien in principe elke onderneming dit risico (hoe klein soms ook) loopt, is elke rente dus in beginsel feitelijk winstafhankelijk. Uit de jurisprudentie blijkt echter dat het begrip winstafhankelijkheid niet zó nauw dient te worden genomen. Dit neemt echter niet weg dat ook een vaste rente winstafhankelijk kan zijn. Voorbeelden hiervan zijn te vinden in HR 27 januari 1932, B 5159 en HR 28 juni 1933, B 5441. In beide situaties had de aandeelhouder zijn vennootschap slechts minimaal voorzien van aandelenkapitaal. De financiering vond nagenoeg geheel plaats door middel van vastrentende leningen. De rechter oordeelde in beide gevallen dat de vermogensverhoudingen dusdanig abnormaal waren, dat daaruit de conclusie moest worden getrokken dat alleen rente zou worden betaald indien er winst zou worden behaald. Voorts zij gewezen op het nog oudere arrest HR 16 juni 1920, B 2473, waarin de Hoge Raad lijkt uit te gaan van een materiële benadering.25
In een overweging ten overvloede van het Hof Amsterdam in de procedure die heeft geleid tot BNB 1999/176, lijkt ook dit Hof de weg vrij te houden voor de uitzondering deelnemerschap in een situatie waarin een overmatige financiering met vreemd vermogen plaatsvindt.
Het Hof overwoog: ‘De verhouding tussen de omvang van de perpetuele lening (f 300 000 000 ) en het eigen vermogen van bank A (f a) is dusdanig dat niet geoordeeld kan worden dat in casu sprake is van “deelhebben” in bank A door degegen die gelden ter beschikking hebben gesteld’.26
Voorts wijs ik op Hof ’s-Hertogenbosch, 8 februari 2002, V-N 2002/23.17 Ook in dit arrest kwalificeerde het Hof een formeel vaste rente als een winstafhankelijke rente op grond van de extreem scheve verhouding eigen vermogen vreemd vermogen.
Daartoe overwoog het Hof: ‘(...) het Hof is van oordeel dat de door belanghebbende gekozen financieringsstructuur, beoordeeld naar het moment van verkoop van de aandelen K aan belanghebbende, ten aanzien van de nakoming van de rente- en aflossingsverplichtingen van de geldlening een grote mate van onzekerheid in zich bergt die, mede gelet op het advies van J (accountants, JvS), tot een, na ommekomst van de bij de geldlening overeengekomen aflossingstermijn van 10 jaren, vele jaren omspannende periode kan leiden vooraleer belanghebbende in staat is de geldlening af te lossen. In de omstandigheden van het geval leidt dit ertoe dat in wezen kan worden gesproken van verplichtingen, voortvloeiende uit de geldlening, waarvan de nakoming zozeer afhankelijk is van toekomstige winsten van belanghebbendes onderneming, dat de geldlening in casu als een winstafhankelijke geldlening dient te worden aangemerkt (onderstrepingen JvS). Daaraan doet niet af dat, gelijk belanghebbende stelt, de resultaten van belanghebbende van 1993 en volgende jaren de verwachtingen hebben overtroffen’.
Een evidente wanverhouding tussen eigen vermogen en vreemd vermogen kan dus kennelijk volgens het Hof Den Bosch leiden tot winstafhankelijkheid.27 Mijns inziens kan een dergelijke wanverhouding in voorkomende gevallen tevens een aanwijzing vormen voor de uitzondering schijn, en mogelijk ook voor de aanwezigheid van een bodemlozeputlening.28
In lijn met onder meer V-N 2002/23.17 ben ik van mening dat een extreem scheve verhouding tussen vreemd vermogen en eigen vermogen bij de debiteur het risico van materiële winstafhankelijkheid met zich brengt. Wel merk ik op dat een belastingrechter mijns inziens slechts in uitzonderlijke gevallen zal concluderen tot een materiële winstafhankelijkheid.29
Conclusie
De in deze subparagraaf besproken jurisprudentie brengt mij tot de conclusie dat
men kan spreken van winstafhankelijkheid indien:
de omvang van de rente fluctueert met de omvang van de winst; dan wel
de verschuldigdheid van de rente afhangt van de winst.
Hierbij dient het begrip winst breed te worden opgevat.30 Uit BNB 2006/82 kan voorts worden afgeleid dat indien sprake is van een rente die vrijwel geheel winstafhankelijk is, ook deze rente kwalificeert als winstafhankelijk ex BNB 1998/208. Naast formele winstafhankelijkheid lijkt een rente ook materieel te kunnen afhangen van de winst. Winstafhankelijkheid bestaat uitdrukkelijk niet indien slechts de betaling van de vergoeding afhankelijk is gesteld van de winst. Dit betekent dat rente die niet hoeft te worden betaald omdat de winst dat niet toelaat, niet afhankelijk is van de winst. Deze rente is uiteindelijk wel verschuldigd, omdat die uiterlijk moet worden betaald/ingehaald bij faillissement, ontbinding of liquidatie.