3.4.2.3 Geen vaste looptijd én slechts opeisbaar bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie

Volgens de Hoge Raad in BNB 1998/208 kan van een deelnemerschapslening slechts sprake zijn, indien de schuld geen vaste looptijd heeft en slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie. Dit betekent dat wanneer een lening een vaste looptijd heeft, er in beginsel geen sprake kan zijn van kapitaal. Dit door de Hoge Raad geformuleerde criterium lijkt op het eerste gezicht helder; er is immers of wel, of niet sprake van een vaste looptijd. Bij dit door de Hoge Raad gestelde criterium, wil ik desalniettemin enkele kanttekeningen plaatsten. Bovendien is dit criterium in onder andere BNB 2006/82 door de Hoge Raad nader ingevuld.

Het door de Hoge Raad gestelde criterium ‘geen vaste looptijd (...)’ bevat in wezen twee cumulatieve eisen. Ten eerste mag de schuld geen vaste looptijd hebben. Ten tweede dient de schuld slechts opeisbaar te zijn bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie. De Hoge Raad formuleert dus een algemene regel ‘geen vaste looptijd’, en vult deze regel direct aan door te stellen dat de lening slechts in drie gevallen opeisbaar mag zijn. De eis ‘geen vaste looptijd’ is dus eigenlijk niet de door de Hoge Raad gestelde eis, hoewel deze eis in de literatuur veelal als zodanig wordt getypeerd.1 Met het door de Hoge Raad in BNB 1998/208 geformuleerde criterium blijft mijns inziens overigens nog wel de mogelijkheid open, dat de schuldenaar (eenzijdig) mag beslissen om over te gaan tot aflossing van de schuld. Door het opnemen van zo’n bepaling in een leenovereenkomst ontstaat immers geen vaste looptijd.2

De eis van de vaste looptijd zou wellicht van belang kunnen zijn, indien in een leenovereenkomst wordt opgenomen dat:

In zo’n situatie wordt voldaan aan de eis dat de schuld slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie. Materieel is er echter wel sprake van een vaste looptijd. Omdat de eis van de Hoge Raad luidt: ‘en de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie’ sluit ik niet uit dat de Hoge Raad in zo’n geval concludeert dat er wel sprake is van een vaste looptijd. Van een deelnemerschapslening zou in zo’n situatie dan geen sprake zijn.3 Anders waarschijnlijk A-G Overgaauw, die bij BNB 2006/82 concludeert dat er naar zijn mening sprake is van ‘geen vaste looptijd én slechts opeisbaar bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie’, omdat de vaste looptijd van de geldverstrekking (95 jaar) niet in betekenende mate afwijkt van de wettelijke levensduur van de vennootschap.4 Hoewel de conclusie van A-G Overgaauw mijns inziens niet volgt uit het door de Hoge Raad in BNB 1998/208 geschetste systeem, sta ik in beginsel niet negatief tegenover zijn benadering.5

In BNB 1998/208 lijkt de Hoge Raad te hebben beslist dat er geen sprake kan zijn van deelnemerschap, zolang er in de leenovereenkomst maar een looptijd is opgenomen.6 De stelligheid van de bewoordingen van de Hoge Raad heeft in de literatuur de vraag opgeroepen, of er niet toch een grens is ten aanzien van de looptijd, en zo ja waar deze grens ligt. Ook de redactie van Fiscaal Up to Date en Brandsma stellen zich deze vraag.7 Brandsma plaatst leningen die onmiddellijk opeisbaar zijn aan de ene kant van het looptijdspectrum en hij plaatst daar eeuwigdurende leningen tegenover. Hij vraagt zich vervolgens af, waar leningen met een looptijd van 500, 5.000 of 50.000 jaar moeten worden geplaatst, en welke looptijd nog zodanig reëel is dat de kwalificatie vreemd vermogen daardoor kan worden veiliggesteld. Gelet op de overweging van de Hoge Raad ‘doch slechts (onderstreping JvS) opeisbaar bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie’ ben ik geneigd te stellen dat een vaste looptijd, in elk geval met betrekking tot de uitzondering deelnemerschap, voldoende is om te fungeren als ‘safe harbour’.

Brandsma wil de looptijdeis meer inhoudelijk beoordelen. Hiervoor moet naar zijn mening niet alleen naar de duur van de geldverstrekking worden gekeken, maar ook naar de hoogte van de aflossing. Een geldverstrekking met een (zeer) lange looptijd, die tevens een aflossing kent die in beginsel niet hoger is dan het nominale bedrag van de geldverstrekking, kwalificeert civielrechtelijk als een geldlening. De hoofdsom moet immers gewoon worden terugbetaald.8 Brandsma is echter van mening dat – omdat de aflossing in een dergelijke situatie ver op de achtergrond komt te staan – het ter leen verstrekte bedrag het vermogen van de geldverstrekker in wezen blijvend heeft verlaten. De geldverstrekker zal volgens hem hierbij wel (een kans op) een hogere, al dan niet winstafhankelijke, vergoeding eisen. Hij meent dat het accent van de toets van de geldverstrekking daarmee meer verschuift in de richting van de winstafhankelijkheid en de achtergesteldheid. De looptijdeis boet daarmee in aan betekenis.9

Evenals Brandsma ben ik het eens met de uitkomst van BNB 1998/208. In casu was er mijns inziens geen sprake van ‘een zekere mate van deel hebben’. Met het door Brandsma voorgestelde alternatief – de hoogte van de aflossing wordt een doorslaggevende factor – en zijn opmerking dat het fiscale trapezewerk door de uitkomst van BNB 1998/208 veiliger en banaler wordt, ben ik het echter niet eens. De eis die de Hoge Raad heeft neergelegd in BNB 1998/208, lijkt mij niet anders te interpreteren dan: zolang er sprake is van een looptijd, kan er geen sprake zijn van een deelnemerschapslening. Met deze opmerking zegt de Hoge Raad volgens mij niet dat een door een aandeelhouder verstrekte lening met een winstafhankelijke rente, die is achtergesteld bij de overige crediteuren en een looptijd heeft van 5.000 jaar, per definitie fiscaalrechtelijk een lening blijft. Een lening met deze voorwaarden kan mijns inziens namelijk mogelijk worden geherkwalificeerd tot kapitaal, met een beroep op de eerste uitzondering van BNB 1988/217, te weten de schijnhandeling.10 Genoemde lening kan mijns inziens echter geen deelnemerschapslening zijn als gevolg van de door de Hoge Raad in BNB 1998/208 geformuleerde voorwaarden, waarvan de eis van de looptijd naar mijn mening niet voor meer dan een uitleg vatbaar is.11

Zoals ik hiervoor al aangaf, nuanceren Sommerhalder en Engelen de looptijdeis.12 Zij zijn van mening dat niet wordt voldaan aan de looptijdeis, indien de partijen die bij een lening zijn betrokken in werkelijkheid beoogden de geldverstrekking ter beschikking te stellen aan de schuldenaar zolang deze zijn activiteiten voortzet, dan wel indien het de partijen op het moment van aangaan van de lening duidelijk is of zou moeten zijn dat het tijdstip van faillissement, surséance van betaling of liquidatie is gelegen vóór het einde van de overeengekomen looptijd. Een extreem lange looptijd van bijvoorbeeld 1.000 jaar kan hiertoe volgens hen een belangrijke aanwijzing vormen.13 Ik vraag mij af of een dergelijke nuancering terecht is. Immers, een looptijd van 1.000 jaar is, evenals een looptijd van 50 jaar, een civielrechtelijk vaste looptijd. De Hoge Raad heeft nu juist als eis gesteld dat er slechts sprake kan zijn van deelnemerschap (mits aan de overige voorwaarden is voldaan), indien de lening géén looptijd heeft en slechts opeisbaar is in geval van liquidatie etc. De enige manier om een dergelijke lening te herkwalificeren, is mijns inziens door aannemelijk te maken dat er sprake is van een schijnhandeling. Bij een looptijd van 1.000 jaar acht ik de kans overigens aanzienlijk dat de Hoge Raad concludeert tot een schijnlening.

Brandsma geeft in zijn noot onder FED 1998/272 (= BNB 1998/208) aan dat de aflossingsverplichting van een zeer lang lopende lening materieel weinig voorstelt, indien deze niet hoger is dan het nominale bedrag van de geldverstrekking. Bouwman kan zich hier (wijzend op inflatie) vanuit een economische invalshoek wel in vinden, hoewel de aflossingsverplichting civielrechtelijk overeind blijft.14 In zijn noot onder FED 1998/272 stelt Brandsma samenvattend dat hij de uitkomst van de procedure onderschrijft, doch de gevolgde benaderingswijze niet geheel. Ik begrijp dat Brandsma’s voornaamste bezwaar tegen BNB 1998/208 is, dat er in zijn ogen geen sprake is van een vaste looptijd indien de aflossing illusoir is. Strikt genomen is dit (uitgaande van inflatie) voor iedere niet-geïndexeerde lening inderdaad het geval. Doorgaans zit dit risico van geldontwaarding echter verdisconteerd in de vergoeding. Economisch kan je derhalve stellen dat in elke rentebetaling een stuk ‘economische’ aflossing zit. Civielrechtelijk is dit overigens niet zo; slechts terugbetalingen van de hoofdsom kwalificeren als aflossing.

Als de economische benadering van Brandsma moet worden gevolgd en wij deze toepassen op de casus van BNB 1998/208 (zonder rekening te houden met het feit dat de aflossing afhing van de gemiddelde beurskoers van de cumprefs in de drie jaar voorafgaande aan de aflossing van de obligatielening), dan wordt ook de aflossing in de casus van BNB 1998/208 voor een belangrijk deel illusoir. Ter illustratie dient volgende tabel, waarin de contante waarde van een aflossingsverplichting van € 1.000 wordt weergegeven.

Figuur 1: Contante waarde van aflossingsverplichting bij verschillende looptijden en verschillende inflatiepercentages

Uit bovenstaande tabel blijkt dat bij een relatief laag inflatiepercentage van 3% de contante waarde van € 1.000 over vijftig jaar circa een kwart is van de huidige nominale waarde. Bij een inflatiepercentage van 5% bedraagt de materiële aflossingverplichting minder dan 10%. Dit betekent, kort samengevat, dat de geldgever in vijftig jaar driekwart respectievelijk meer dan 90% van de koopkracht van zijn € 1.000 kwijtraakt. Bij een lening met een looptijd van honderd jaar en een inflatiepercentage van 5% blijft er vrijwel geen materiële aflossingsverplichting over. Zoals gezegd onderschrijft Brandsma de uitkomst van BNB 1998/208. In casu was de aflossing immers in beginsel niet van ondergeschikt belang vanwege de koppeling tussen de beurskoers van de cumprefs en de aflossingsverplichting van de lening. Indien wordt afgezien van deze koppeling, bedraagt de terugbetalingsverplichting slechts de nominale waarde. Ik vraag mij af of Brandsma een reële aflossingsverplichting tussen de 10% en 25% kwalificeert als van aflossingsverplichting van niet ondergeschikt belang. Waar deze grens (ongeveer) zou moeten liggen, wordt uit zijn noot namelijk niet duidelijk. Opvallend is wel dat zowel Brandsma als Sommerhalder en Engelen pas vraagtekens zetten bij extreem lange looptijden. Brandsma vraagt zich namelijk af waar leningen met een looptijd van 500, 5.000 of 50.000 jaar moeten worden geplaatst op dit het looptijdspectrum. Sommerhalder en Engelen merken op dat ‘(...) een extreem lange looptijd van bijvoorbeeld 1.000 jaar een belangrijke aanwijzing kan vormen’.15 Bouwman vraagt zich af hoe het zit met leningen met begrensde looptijden van 100, 500 en 1.000 jaar.16 Kijkend naar de bovenstaande tabel, blijkt dat bij een inflatiepercentage van 3% na circa 250 jaar praktisch niets meer overblijft van de economische aflossingsverplichting. Bij looptijden van 500 jaar en langer blijft er op praktisch elk (enigszins reëel) inflatieniveau niets meer over van de economische aflossingsverplichting. Nogmaals zij expliciet opgemerkt dat de juridische aflossingsverplichting echter geheel in stand blijft.

In BNB 2006/82 geeft de Hoge Raad ‘nadere invulling’ aan de gestelde eisen in BNB 1998/208.17

Mijns inziens is deze in BNB 2006/82 gekozen benadering niet in overeenstemming met de volgende conclusie van P-G Van Soest bij BNB 1998/208.

Evenmin acht ik deze benadering in overeenstemming met de volgende overwegingen van de Hoge Raad in BNB 1998/208.

De Hoge Raad geeft evenwel aan dat zijn benadering strookt met het gemeenschapsrecht en wijst naar punt 3.19 van conclusie van A-G Overgaauw van 14 april 2005 inzake de zaken nr. 40 989 en 40 990.18 In dit punt gaat A-G Overgaauw in op de Interest- en Royaltyrichtlijn.19, 20 Waarom de Hoge Raad wijst op en aansluit bij het gemeenschapsrecht is mij niet geheel duidelijk.21 Overgaauw merkt in dit verband namelijk juist op dat de ratio van de uitzonderingsmogelijkheden in de Interest- en Royaltyrichtlijn niet geheel duidelijk is.22

De door de Hoge Raad in BNB 2006/82 gekozen lijn acht ik opmerkelijk. Voor alle duidelijkheid merk ik op dat de Hoge Raad naar zijn eigen mening niet omgaat, maar het criterium ‘geen vaste looptijd én slechts opeisbaar bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie’ invult als een looptijd van meer dan vijftig jaar. Inmiddels weten wij wel waar wij aan toe zijn, maar mijns inziens viel dit absoluut niet af te leiden uit BNB 1998/208. Uit de overweging in BNB 1998/208 ‘Nu de winstdelende obligaties een vaste looptijd hebben, is niet aan alle voorwaarden (onderstreping JvS) voldaan. De omstandigheid dat de looptijd 50 jaar (onderstreping JvS) bedraagt, brengt niet mee dat daaraan voor de vraag of de obligatiehouders in de onderneming van belanghebbende in zekere mate deelhebben, betekenis moet worden ontzegd’ kon naar mijn mening niet worden afgeleid, dat aan een looptijd van vijftig jaar en een dag wel betekenis moet worden ontzegd. Sterker nog, volgens mij kon uit de hiervoor aangehaalde overweging in beginsel worden afgeleid dat een aan een looptijd van 55, 75 of 95 jaar evenmin zelfstandige betekenis kon worden ontzegd.23 Daarnaast acht ik het onbegrijpelijk dat een vaste looptijd van meer dan vijftig jaar wordt aangemerkt als geen vaste looptijd. Ook op de beurs worden namelijk obligaties verhandeld met looptijden langer dan vijftig jaar.24 Deze leningen worden economisch noch juridisch als kapitaal aangemerkt. Voor het jaarrekeningenrecht gelden dergelijke leningen eveneens als leningen.