3.4.2.4 Achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers

Als derde voorwaarde voor deelnemerschap stelt de Hoge Raad in BNB 1998/208 dat ‘de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers’. Dit betekent dat de vordering, op grond van de achterstelling en de niet-opeisbaarheid, mogelijk deelt in het verlies van de vennootschap in geval van faillissement.1 De achtergestelde geldverstrekkingen vormen derhalve waarborgkapitaal voor de overige (concurrente) schuldeisers. Overigens lijkt de Hoge Raad de eis van de achterstelling alleen te stellen voor de aflossingsverplichting. Het lijkt geen conditio sine qua non dat ook de rentebetalingen zijn achtergesteld. Er wordt immers slechts specifiek gerefereerd aan de schuld. De vraag of een lening is achtergesteld, is sterk feitelijk van aard. De achterstelling vindt namelijk plaats door middel van een overeenkomst tussen schuldeiser en schuldenaar.2 Dit betekent dat in de leenovereenkomst doorgaans een paragraaf wordt opgenomen, waarin wordt bepaald dat de rechten van de schuldeiser ondergeschikt zijn aan de rechten van alle (concurrente) crediteuren van de schuldenaar.

In beginsel is het mogelijk dat een vennootschap meerdere achtergestelde schuldeisers heeft. Dit levert voor de toepassing van het begrip deelnemerschap mijns inziens geen problemen op. De Hoge Raad stelt namelijk de eis dat een vordering dient te zijn achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers. Concurrente crediteuren zijn volgens Bouwman niet-bevoorrechte crediteuren met vorderingen waarvan niet bij overeenkomst of wet is vastgelegd dat zij achtergesteld zijn. Vervolgens merkt hij op dat een lening dient te zijn achtergesteld bij al deze concurrente vorderingen, voordat deze als deelnemerschapslening kan worden aangemerkt.3 Dit lijkt mij een terechte constatering. In het algemeen levert (voorzover ik kan nagaan) de eis van de achterstelling in de praktijk weinig problemen op. Bij mijn weten zijn er geen procedures gevoerd, waarbij de achtergesteldheid in geschil was. Eventueel kan er nog strijd ontstaan over het antwoord op de vraag of een lening formeel niet, doch materieel wel kan zijn achtergesteld. Haberham is van mening dat slechts moet worden gekeken naar de formele invulling.4 Bouwman is het hiermee niet eens. Zijn voornaamste bezwaar tegen Haberhams zienswijze is dat de praktijk te veel vrijheid krijgt toebemeten.5 Bouwman meent daarom dat ook is voldaan aan de voorwaarde van achterstelling, indien de inspecteur kan aantonen dat – ondanks het ontbreken van een formeel vastgelegde achterstelling – partijen een vordering wel degelijk beschouwen als achtergesteld en daar ook naar handelen.

Ik vraag mij af wat Bouwman verstaat onder een ‘formeel vastgelegde achterstelling’. Bedoelt hij hiermee dat zowel de schriftelijk (bijvoorbeeld in de leenovereenkomst) vastgelegde achterstelling, als een mondelinge overeenkomst tot achterstelling onder de achterstelling ex BNB 1998/208 dienen te worden begrepen, dan kan ik mij hierin wel vinden. Het lijkt logisch om voor de invulling van het begrip achterstelling te kijken naar art. 3: 277, lid 2, BW. In dat artikel is niet bepaald dat de overeenkomst ook op schrift moet zijn gezet, zodat ook een mondelinge overeenkomst tot achterstelling mijns inziens valt onder achterstelling zoals bedoeld in BNB 1998/208. Het is echter de vraag of derde crediteuren doorgaans genoegen zullen nemen met een mondelinge overeenkomst van achterstelling tussen schuldeiser en schuldenaar, zoals Bouwman bepleit. Als derde crediteur zou ik mij in ieder geval (bewijstechnisch) een stuk rustiger voelen als de achterstelling van een andere schuldeiser ook schriftelijk was vastgelegd.