3.4.2.1 Wanneer is er sprake van een deelnemerschapslening

De Hoge Raad ging in dit arrest vrij gedetailleerd in op de vraag waarom er in dat geval sprake was van ‘in zekere mate deel hebben’ en oordeelde: ‘dat echter wanneer het winstaandeel een onderdeel vormt van de regeling ener verhouding tussen schuldeiser en schuldenaar, welke den schuldeiser zo nauw bij het bedrijf van den schuldenaar betrekt dat hij daarin in zekere mate deel heeft, (onderstreping JvS) de op dat aandeel uitgedeelde winst voor den schuldenaar niet meer als kosten van het bedrijf kan worden beschouwd en dat aandeel niet onder de in art. 13, 1 onder b (Besluit Vpb 1942, JvS), genoemde aandelen in de winst kan worden gebracht; dat hiervan zeker sprake is in het onderhavige geval, waarin blijkens de hierboven overgenomen bepalingen der overeenkomst van partijen Y niet alleen een aandeel in de winst van belanghebbende heeft maar ook, tot het bedrag zijner vordering, draagt in haar verlies, voorts belanghebbende voorzover zij de aan aandeelhouders toekomende winst niet uitkeert ook de aan Y toekomende winst in het bedrijf mag houden, verder de vordering behoudens bijzondere gevallen niet opeisbaar en niet overdraagbaar is en tenslotte aan den schuldeiser bij een college van drie commissarissen met bijzondere bevoegdheden het recht van benoeming van een commissaris en dat van goedkeuring van de benoeming van een tweeden commissaris is toegekend alsmede het recht van inzage van boeken en bescheiden’.

In de procedure voorafgaande aan BNB 1988/217 overwoog het Hof namelijk: ‘dat toch de verschuldigdheid van rente en hoofdsom niet afhankelijk is gesteld van de resultaten van A en de uit hoofde van de verstrekte leningen bestaande schuldvorderingen niet zijn achtergesteld bij de vorderingen van andere, eveneens niet preferente crediteuren; dat ook overigens geen sprake is van abnormale of ongebruikelijke leningsvoorwaarden’.

In deze zaak betrof het een vennootschap (X bv) met een belang van 50% in bv B. X bv verstrekte in de jaren 1982 en 1983 verschillende leningen aan bv B. In 1984 verstrekte X bv vanwege de slechte gang van zaken bij bv B nogmaals een lening, dit maal ad NLG 250.000. Voor deze lening werden geen zekerheid, rente en aflossing bedongen. Veder was de lening achtergeteld, onder meer bij de bankschulden van bv B. In 1985 waardeerde X bv de lening van NLG 250.000 af tot nihil. De inspecteur stond deze afwaardering echter niet toe. Het Hof stelde de inspecteur in het gelijk en overwoog: ‘Gelet op de minder gunstige positie van B, het ontbreken van de onder 5 bedoelde gebruikelijke bedingen (zekerheid, rente en aflossing, JvS), en de achterstelling van de lening, heeft belanghebbende de lening van ƒ 250 000 in 1984 aan B onder zodanige voorwaarden verstrekt, dat zij met het door haar uitgeleende bedrag in zekere mate in de onderneming van de schuldenaar heeft deelgenomen. (...) De lening van ƒ 250 000 heeft als informeel kapitaal (onderstreping JvS) te gelden’.

In BNB 1998/208 had belanghebbende (nv X) in het begin van de tachtiger jaren een herstelplan opgesteld om zijn financiële positie weer op orde te krijgen. Dit plan bestond onder meer uit een gedeeltelijke omzetting van de langlopende schulden in 10%-cumulatief preferente winstdelende aandelen (hierna cumprefs). Het restant van de langlopende schulden werd omgezet in achtergestelde winstdelende obligaties. De omzetting in obligaties was noodzakelijk aangezien de belangrijkste aandeelhouder (A) van nv X zijn participatie wilde uitbreiden met maximaal NLG Z miljoen. Daarnaast moest het relatieve belang van deze aandeelhouder ongewijzigd blijven (ongeveer Y%). De omzetting van de langlopende vorderingen in NLG C miljoen garantievermogen kon daarom slechts voor NLG D miljoen worden bereikt door de omzetting in (certificaten van) cumprefs. Voor het overige werd NLG E miljoen langlopende schulden omgezet in winstdelende obligaties. Een vergelijking van de voorwaarden waaronder de cumprefs respectievelijk de obligaties zijn uitgegeven, wees uit dat: – de rente op de winstdelende obligaties gelijk was aan de winstuitdeling op de cumprefs en gelijktijdig zou worden uitgekeerd, na de goedkeuring door de algemene vergadering van aandeelhouders;

– niet-contante uitkeringen op de cumprefs (zoals stockdividenden en claimrechten) zouden leiden tot een dienovereenkomstige contante uitkering aan de obligatiehouders;

– terugbetaling op de cumprefs zou leiden tot een dienovereenkomstige terugbetaling op de winstdelende obligaties;

– de obligatielening was achtergesteld en vormde daarmee samen met de cumprefs in wezen garantiekapitaal voor de overige crediteuren;

– bij ontbinding van nv X de aflossingsrechten van de houders van de winstdelende obligaties zou worden gevoegd bij de uitkeringsrechten van de houders van de cumprefs en dat naar rato van de nominale waarden zou worden uitgekeerd aan beiden.

Het Hof overwoog: ‘Daarbij zij voorts opgemerkt dat blijkens het onder 2.2.1 bedoelde overzicht nagenoeg alle obligatiehouders tevens houders zijn van certificaten van cumprefs’.

De Hoge Raad ging evenwel van het volgende uit (r.o. 3.1.3): ‘In 1983 zijn de cumprefs en de winstdelende obligaties geïntroduceerd op de Amsterdamse Beurs. De obligaties zijn genomen door geldgevers uit de kring van de institutionele beleggers, die voor zover bekend niet tevens aandeelhouder in belanghebbende waren’.

‘Naar het oordeel van het Hof zijn de rechten van de obligatiehouders, gelet op het hiervoor overwogene, in zodanige mate gelijk aan en zo nauw verbonden met de rechten van de houders van de certificaten van cumulatief preferente aandelen dat de obligatiehouders ten opzichte van de certificaathouders in vergelijkbare mate bij de onderneming van X betrokken zijn en daarin in vergelijkbare mate deel hebben’.

‘Onder die omstandigheden bestaat er geen aanleiding om de achtergestelde winstdelende obligaties in fiscaal opzicht anders te behandelen dan de certificaten van T% cumulatief preferente aandelen’.

‘Voor de beantwoording van de vraag of in de fiscale sfeer een geldverstrekking door een schuldeiser aan een ondernemer als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is als regel de civielrechtelijke vorm beslissend. Deze regel lijdt uitzondering, indien de lening wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar. Aan deze voorwaarden is slechts voldaan, indien:

Dat het hier om cumulatieve criteria gaat, blijkt nog eens onomstotelijk uit de overweging van de Hoge Raad: ‘Nu de winstdelende obligaties een vaste looptijd hebben, is niet aan alle voorwaarden (onderstreping JvS) voldaan’. De Hoge Raad motiveerde dit verder als volgt:

‘De omstandigheid dat de looptijd 50 jaar (onderstreping JvS) bedraagt, brengt niet mee dat daaraan voor de vraag of de obligatiehouders in de onderneming van belanghebbende in zekere mate deelhebben, betekenis moet worden ontzegd’. Hiermee volgt hij P-G Van Soest:

‘(...) Het houdt in dat een vaste looptijd van 50 jaar, hoewel lang, niet gelijk gesteld mag worden met een in beginsel onbeperkte looptijd. Op dit punt acht ik het gelijk aan de belanghebbende. Indien men criteria opstelt voor de situatie waarin een schuldvordering gelijk moet worden aan kapitaal, dan is de onbeperkte looptijd, medebrengende dat de gelden ter beschikking kunnen blijven zolang de activiteiten van de schuldenaar voortgang vinden, daarvoor essentieel’.