5.5.4 De hoedanigheid van de schuldeiser

134. Uit het voorgaande is al gebleken dat de informatieplicht van de schuldeiser alleen aan de orde is wanneer hij contracteert met een particulier. Uit het arrest Direktbank/Breda blijkt immers duidelijk dat de schuldeiser een dergelijke verplichting niet heeft ten aanzien van een professionele borg. Welke hoedanigheid de schuldeiser moet hebben om gehouden te zijn tot het voldoen aan de informatieplicht, is echter nog niet aan de orde gekomen. De regel die de Hoge Raad in Van Lanschot/Bink formuleert, gaat uit van een schuldeiser die tevens een professionele kredietverlener is. Kan uit dit arrest worden afgeleid dat er slechts op een professionele kredietverlener een plicht rust om algemene informatie te verschaffen, of kunnen ook schuldeisers met een andere hoedanigheid hiertoe gehouden zijn?

In de eerste plaats verdient het opmerking dat wanneer een geval van dwaling zich voordoet, er altijd een zogenaamde risicoafweging plaatsvindt om te bepalen voor wiens rekening de dwaling komt (art. 6:228 lid 2 BW). Alleen wanneer de borg een particulier is en hij niet goed is voorgelicht over de risico’s van de borgtocht, is de kans groot dat een geval van wederzijdse dwaling op grond van de risicoafweging uit art. 6:228 lid 2 BW gunstig voor hem uitpakt.1 De reden waarom deze risicoafweging bij de particuliere borg anders verloopt dan bij een professionele borg, wordt slechts summier toegelicht door de Hoge Raad in Van Lanschot/Bink. Volgens de Hoge Raad is een professionele kredietverlener in de regel beter in staat om de risico’s te beoordelen dan een persoon die vanwege zijn persoonlijke relatie tot de hoofdschuldenaar bereid is om borg te staan. De deskundigheid van de schuldeiser, gecombineerd met de niet-zakelijke motieven van de borg, dienen daarmee als gezichtspunten voor de Hoge Raad bij het maken van de risicoafweging in het kader van lid 2 van art. 6:228 BW.2 Gelet op deze gezichtspunten, hoeft de informatieplicht uit het arrest Van Lanschot/ Bink mijns inziens dan ook niet te worden beperkt tot schuldeisers die tevens professionele kredietverleners zijn. Ook voor schuldeisers met een andere hoedanigheid zou men een dergelijke informatieplicht aan kunnen nemen. Vereist is wel dat vast komt te staan dat de schuldeiser over een voldoende mate van deskundigheid beschikt om de borg te kunnen voorzien van informatie. De Hoge Raad lijkt echter terughoudend om een dergelijke uitbreiding van de informatieplicht aan te nemen, getuige zijn arrest van 21 maart 2014, RvdW 2014/496 (Dulack q.q./X).3 In de genoemde zaak ging het om een curator die in zijn hoedanigheid als beheerder en vereffenaar van de faillissementsboedel een borgtocht had gesloten met de echtgenote van de hoofdschuldenaar, tot zekerheid van de nakoming van hetgeen deze laatste uit hoofde van een vaststellingsovereenkomst aan de curator was verschuldigd. De echtgenote betrok in rechte de stelling dat zij niet voldoende was voorgelicht over de risico’s die verbonden waren aan de borgtocht, waarna het hof aanknoping zocht bij de leer uit Van Lanschot/Bink. De Hoge Raad oordeelt in dat kader dat de informatieplicht uit Van Lanschot/Bink niet doorgetrokken mag worden naar een curator die handelt in zijn hoedanigheid ex art. 68 Fw:

Op grond van het bovenstaande lijkt het erop dat de informatieplicht zich beperkt tot borgtochten die in het kader van professionele kredietverstrekking worden aangegaan. Indien de schuldeiser geen bank of financiële dienstverlener is, zal op hem geen bijzondere zorgplicht rusten om de borg te informeren over de gevaren daarvan. Mijns inziens gaat de Hoge Raad hier iets te kort door de bocht. Ook wanneer een onderneming niet gekwalificeerd kan worden als bank of financiële dienstverlener, kan namelijk sprake zijn van professionele deskundigheid bij het aangaan van borgtochten. Men denke hierbij aan brouwerijen die geregeld borgtochten sluiten met de uitbaters van horeca-etablissementen en familieleden van deze uitbaters. Het verdient mijns inziens aanbeveling dat ook in deze gevallen de informatieplicht uit Van Lanschot/Bink wordt toegepast teneinde de ongelijkheid tussen de schuldeiser en de particuliere borg te compenseren.