361a De wet verschaft verweerder expliciet een verweermiddel

Verschillende wettelijke bepalingen verschaffen een partij een verweermiddel, waar verweerder geheel autonoom naar eigen wens al dan niet gebruik van kan maken. Zowel uit de formulering als uit de strekking van een wetsbepaling kan worden opgemaakt dat ambtshalve toepassing van de rechtsregel niet is toegestaan, althans dat de rechter afhankelijk is van een te voeren bevrijdend verweer van verweerder. In die gevallen moet uitdrukkelijk een beroep worden gedaan op een bepaald verweermiddel. Dit impliceert dat daartoe voldoende feiten moeten worden gesteld. Consequentie van het bestaan van de rechtsregel is dat wanneer de verweerder geen beroep doet op een andere rechtsregel dan door eiser gesteld, de rechter de vordering zal toewijzen.1 Eiser zal de feiten die worden gesteld door verweerder gemotiveerd moeten betwisten om te voorkomen dat de rechter die feiten als vaststaand beschouwt. In sommige gevallen verbiedt de wet zelfs ambtshalve toepassing van een procesrechtelijke regel; het gezag van gewijsde en verjaring mogen uitdrukkelijk niet ambtshalve door de rechter worden toegepast (art. 236 lid 3 Rv2 en art. 3:322 BW).

Hieronder worden enkele voorbeelden nader besproken.

De nietigheid moet door de belanghebbende uitdrukkelijk worden ingeroepen. De rechter mag op feiten die eventueel nietigheid met zich brengen, geen acht slaan.

Verjaring vindt slechts toepassing wanneer de betrokkene zich daarop beroept. Het is aan verweerder een beroep te doen op verjaring en daarvoor voldoende feiten te stellen. art. 3:322 lid 1 BW verbiedt de rechter het middel van verjaring ambtshalve toe te passen. Hij mag dat ook niet doen wanneer uit de vaststaande feiten blijkt dat de voor verjaring gestelde vereisten aanwezig zijn.3

Ontbreekt het verweer dat een ingeroepen verjaring is gestuit, dan mag de rechter niet ambtshalve het verweer van verjaring ongegrond bevinden, omdat de verjaring gestuit zou zijn, als dat laatste niet door de belanghebbende partij is aangevoerd.

Een contractuele boete kan de rechter niet ambtshalve matigen; de schuldenaar zal daarop een beroep moeten doen. Wordt het beroep op matiging onvoldoende onderbouwd, dan zal de rechter geen beslissing nemen over de matiging.4 Consequentie van de wettelijke formulering is dat wanneer verweerder geen beroep doet op het verweermiddel, de rechter de contractuele boete zal toewijzen.5