HR, 28-02-2017, nr. 15/03975

In de zaken van de verdachte en zijn medeverdachten is een aantal verweren gevoerd die in de kern overeen komen. Om wille van de leesbaarheid zal het hof deze verweren in alle zaken (dus ook in de zaken waarin het desbetreffende verweer niet, of niet in dezelfde bewoordingen is gevoerd) achtereenvolgens bespreken en daarbij de verweren samengevat weergeven.

(…)

Salduz

Door de verdediging is het verweer gevoerd dat in het licht van de Salduz-jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) een schending heeft plaatsgevonden van de rechten ex artikel 6 lid 1 en lid 3 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), nu door de diverse medeverdachten van de verdachte belastende verklaringen zijn afgelegd terwijl er geen raadsman bij deze verhoren aanwezig was. Deze jurisprudentie verzet zich volgens de verdediging ook tegen het gebruik voor het bewijs van deze verklaringen in de zaak van de verdachte en dienen derhalve te worden uitgesloten voor het bewijs.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Het hof ziet geen aanleiding om af te wijken van de jurisprudentie van de Hoge Raad over het recht op rechtsbijstand gedurende de politieverhoren. Nog daargelaten dat het verweer reeds faalt gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot de zogenaamde schütznorm, overweegt het hof dat de verdachte en zijn medeverdachten op grond van de Salduz jurisprudentie recht hebben op consultatie van een raadsman voorafgaand aan het politieverhoor als verdachte in de eigen zaak. In de onderhavige zaak zijn de verdachte en zijn medeverdachten voorafgaand aan elk politieverhoor gewezen op hun recht om geen vragen te beantwoorden. Daarnaast hebben zij tijdig gebruik kunnen maken van hun recht om een advocaat te raadplegen. Het hof wijst erop dat de medeverdachten voorafgaand aan hun eerste verklaring hebben kunnen spreken met hun raadslieden - en dit ook in de meeste gevallen hebben gedaan - en dat zij ook na het afleggen van de belastende verklaringen contact hebben gehad met hun raadslieden. Van een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering is derhalve geen sprake. De door de medeverdachten bij de politie afgelegde verklaringen kunnen naar het oordeel van het hof tot het bewijs worden gebezigd.”

8. Voor zover gezegd kan worden dat in ’s hofs verwijzing naar de (toen geldende) rechtspraak van de Hoge Raad het oordeel van het hof besloten ligt dat een verdachte geen recht heeft op de aanwezigheid van een raadsman tijdens het (politie)verhoor, komt vooreerst de vraag op welk belang de verdachte in cassatie eigenlijk bij de eerste klacht heeft. Ik wijs erop dat de Hoge Raad in zijn arrest van 6 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2018 – toen het hof de bestreden uitspraak wees op 17 juli 2015 kon het daarmee nog niet bekend zijn – is gekomen tot het volgende oordeel, dat mede betrekking heeft op de vraag vanaf wanneer het in het arrest van HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608, NJ 2016/52 – met welk arrest het hof evenmin bekend kon zijn – neergelegde recht op rechtsgeleerde bijstand tijdens verhoren door de politie geldt (rov. 2.7):

“2.6. Na het bestreden arrest van het Hof van 8 mei 2015 heeft de Hoge Raad op 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:36081.de regels met betrekking tot rechtsbijstand tijdens politieverhoren aangescherpt. Dit arrest houdt onder meer het volgende in:

"6 Nadere beschouwing met betrekking tot rechtsbijstand tijdens politieverhoren

(…)

(…)

63. There has accordingly been a violation of Article 6 § 3 (c) taken in conjunction with Article 6 § 1 of the Convention.

B. Lack of legal assistance to third persons who were called as witnesses against the applicant in his criminal proceedings

1. The parties’ submissions

64. The applicant submitted that the lack of legal assistance to third persons who were called as witnesses against him had also affected the fairness of his trial.

65. The applicant considered that the fact that he did not object to the witnesses during the criminal proceedings did not mean that he was renouncing his rights under Article 6. He referred to Damir Sibgatullin v. Russia (no. 1413/05, § 48, 24 April 2012), where the Court reiterated “that as a matter of principle the waiver of the right must be a knowing, voluntary and intelligent act, done with sufficient awareness of the relevant circumstances. Before an accused can be said to have implicitly, through his conduct, waived an important right under Article 6, it must be shown that he could reasonably have foreseen what the consequences of his conduct would be (see Talat Tunç v. Turkey, no. 32432/96, 27 March 2007, § 59, and Jones v. the United Kingdom (dec.), no. 30900/02, 9 September 2003).”

66. The applicant noted that as in Jalloh v. Germany [GC] (no. 54810/00, ECHR 2006‑IX), in the present case the evidence used against him (the statement from the two witnesses) was obtained by a measure which breached one of the core rights guaranteed by the Convention. The applicant submitted that just as much as a statement of the accused given without legal assistance should not be used as evidence against him, similarly statements made by third persons in such circumstances should also be excluded, as the accused had no guarantee that those statements were delivered freely, without promise of reward and according to the law.

67. The Government noted that N. and M. had been caught red-handed, with drugs in their possession just before the drugs “were handed over to the applicant” (sic). While it was true that they had not been assisted by a lawyer when they gave their statements, they had not contested the admissibility of their statements, nor claimed a breach of their rights, thus the applicant could not raise such a complaint.

68. The Government submitted that Article 6 did not lay down rules for the admissibility of evidence, which was a matter for regulation under national law, and it was thus not for the Court to determine whether a particular type of evidence was admissible, or whether an applicant was guilty or not. The Court had to determine whether the proceedings as a whole were fair and whether the rights of the defence were respected. They referred to Schenk v. Switzerland (12 July 1988, Series A no. 140).

69. The Government further submitted that in the present case the statements by N. and M. (of which the applicant was complaining) were taken in accordance with the provisions of the Criminal Code. In his statement of defence of 13 July 2006 the applicant had objected to the admissibility of these statements, an objection which was, however, withdrawn by the applicant on 30 October 2006. The two Turkish nationals gave evidence in the trial by jury and the applicant cross-examined both witnesses. The Government also noted that there was other evidence besides these statements, such as the testimony of a police sergeant concerning the whereabouts of the applicant, the piece of paper found in his car, and the data collected from the mobile phones seized in the applicant’s residence.

70. The Government distinguished the present case from Jalloh v. Germany [GC] (cited above), where the use as evidence of drugs obtained by forcible administration of emetics to that applicant had rendered his trial as a whole unfair. In the present case the applicant’s statements as well as those of M. and N. had been given voluntarily (as also shown by the fact that their statements were confirmed on oath before the magistrate conducting the inquiry), the applicant had been able to, and actually did, cross-examine M. and N. Further, the finding of guilt had been the result of an assessment of various pieces of evidence which corroborated the impugned statement, as also confirmed by the Court of Appeal, thus the impugned measure had not proved decisive to obtaining a conviction. It followed that the applicant had had a fair hearing.

2. The Court’s assessment

71. For the purposes of the present case the Court accepts that the applicant has victim status. It also considers that the complaint is not manifestly ill-founded within the meaning of Article 35 § 3 (a) of the Convention, nor does it appear inadmissible on any other grounds. It must therefore be declared admissible.

72. However, having regard to the findings in paragraph 63 above, the Court does not consider it necessary to examine the merits of this complaint.

(…)

FOR THESE REASONS, THE COURT

1. Declares, unanimously, the complaint under Article 6 § 3 in conjunction with Article 6 § 1 about the lack of legal assistance to the applicant, that under Article 6 § 1 about the lack of legal assistance to third parties who were called as witnesses against the applicant in his criminal proceedings and that under Article 6 § 1 in respect of the constitutional proceedings admissible and the complaints under Article 6 § 1 in respect of the impartiality requirement, and Articles 13 and 14 in conjunction with Article 6 inadmissible;

2. Holds, unanimously, that there has been a violation of Article 6 § 3 in conjunction with Article 6 § 1 of the Convention;

3. Holds, unanimously, that there is no need to examine the merits of the complaint under Article 6 § 1 about the lack of legal assistance to third parties who were called as witnesses against the applicant in his criminal proceedings;

(…)”

18. In de “Press Release issued by the Registrar of the Court” van 12 januari 2016 wordt het volgende meegedeeld:

“In today’s Chamber judgment in the case of Borg v. Malta (application no. 37537/13) the European Court of Human Rights held: unanimously, that there had been a violation of Article 6 § 3 in conjunction with Article 6 § 1 (right to a fair trial and right to legal assistance of one’s own choosing) of the European Convention on Human Rights, and by a majority, that there had been no violation of Article 6 § 1 in respect of an alleged lack of legal certainty concerning the constitutional proceedings.

The case mainly concerned the complaint by a convicted offender of not having had any legal assistance during questioning in police custody, resulting from the absence of any provisions under Maltese law in force at the time allowing for legal assistance during pre-trial investigation and questioning by the police.

The Court found in particular that Mr Borg had been denied the right to legal assistance at the pretrial stage as a result of a systemic restriction applicable to all accused persons. This fell short of the requirement under Article 6 that the right to assistance of a lawyer at the initial stages of police interrogation might only be subject to restrictions if there were compelling reasons.

(…)

Article 6 § 3 in conjunction with Article 6 § 1 – lack of legal assistance

The Court noted that it had found violations of the Convention in previous cases on account of the fact that an applicant did not have any legal assistance while in police custody because it was not possible under the law in force at the time in the State concerned.

Furthermore, Mr Borg had not waived the right to be assisted by a lawyer at that stage of the proceedings – a right which was not available. The Maltese Government had not contested that there had been a general ban in Maltese law at the time on accused persons seeking the assistance of a lawyer at the pre-trial stage. It followed that Mr Borg had been denied the right to legal assistance at the pre-trial stage as a result of a systemic restriction applicable to all accused persons.

This already fell short of the requirement under Article 6 that the right to assistance of a lawyer at the initial stages of police interrogation might only be subject to restrictions if there were compelling reasons. There had accordingly been a violation of Article 6 § 3 (c) in conjunction with Article 6 § 1.

Having regard to that finding, the Court did not consider it necessary to examine Mr Borg’s complaint that the lack of legal assistance to the two witnesses who had given evidence against him had also affected the fairness of his trial.”

19. Het recht op rechtsbijstand is verzekerd in art. 6 EVRM. Ook het EU Handvest kent in de artikelen 47 en 48 rechten aan de verdachte toe, terwijl art. 48, tweede lid, de eerbieding van de rechten van de verdediging garandeert.5.Niet kan ik evenwel de steller van het middel volgen in zijn opvatting dat het Borg-arrest van het Europees Hof dwingt tot de (mijns inziens nogal verstrekkende) gevolgtrekking dat het recht op toegang tot een raadsman derden-werking in de hier bedoelde zin heeft en dat het hof in de onderhavige zaak ten onrechte heeft overwogen dat de Schüznorm aan het verweer van de raadsvrouw in de weg staat. Hooguit kan met betrekking tot óók de tweede klacht van Borg (betreffende de “lack of legal assistance to third persons”) worden gezegd dat hem de status van “victim” is toegekend en dat hij dienvolgens ontvankelijk is verklaard. Maar tot een inhoudelijke beoordeling van de tweede klacht is het Europees Hof om de in § 72 van de uitspraak genoemde reden niet overgegaan.

20. Overigens lijkt het mij gelet op een betrekkelijk recente uitspraak van het Europees Hof niet erg waarschijnlijk dat dit Hof in een voorliggend geval tot het door de steller van het middel gewenste oordeel zal komen. Ik doel daarbij uiteraard op de uitspraak van de Grand Chamber in de zaak Ibrahim and others v. The United Kingdom van 13 september 2016, appl.nos 50541/08, 50571/08, 50573/08 en 40351/09, een uitspraak die na de dagtekening van de schriftuur is verschenen en nadien in de vakliteratuur is besproken. Zoals bekend heeft die zaak betrekking op de poging van vier mannen op 21 juli 2005 om een bom in een Londense metro tot ontploffing te brengen, twee weken na de terroristische bomaanslagen die in Londen waren gepleegd en waarbij vele doden en gewonden waren gevallen. Drie verdachten werden na een klopjacht opgepakt. In de hectiek van deze dramatische gebeurtenissen vonden de zogenoemde safety interviews van hen plaats. Noch voor aanvang, noch tijdens en direct na deze interviews werden advocaten bij de verdachten toegelaten. Informatie uit deze safety interviews waren voor het bewijs in de strafzaken gebruikt. Maar van schending van art. 6 EVRM was geen sprake, zo oordeelde het Europees Hof. In een Vooraf in het NJB signaleert Taru Spronken onder veelzeggende kopjes als “EHRM relativeert Salduz-jurisprudentie” en “De teloorgang van de 'bright-line rule'”, dat het EHRM in algemene overwegingen – dus niet alleen in het verband van de exceptionele omstandigheden van het geval – afstand neemt van de bright-line rule die uit zijn eerdere Salduz jurisprudentie spreekt.6.Spronken benadrukt dat “ook als er géén sprake is van compelling reasons om contact met de advocaat uit te stellen, dat nog niet betekent dat daardoor zonder meer art. 6 EVRM is geschonden”, waarbij zij verwijst naar (a) een tiental door het Europees Hof in de Ibrahim-uitspraak geformuleerde criteria “voor een totality-of- the- circumstances-test, waarin alle op het spel staande belangen worden betrokken” en (b) het oordeel van het Europees Hof dat ten aanzien van een drietal klagers art. 6 EVRM niet geschonden is. Door de Ibrahim-uitspraak is “de in beginsel absolute regel die het EHRM constant heeft herhaald in zijn Salduz jurisprudentie, namelijk dat behoudens uitzonderlijke omstandigheden de rechten van de verdediging onomkeerbaar zijn geschonden als verklaringen van verdachten voor het bewijs worden gebruikt, terwijl zij geen toegang hebben gehad tot rechtsbijstand, gerelativeerd”, aldus Spronken. Aan deze duidelijke analyse van Spronken heb ik hier niet iets toe te voegen.

21. Ik keer weer terug naar het onderhavige middel en attendeer er vervolgens voorts op dat het hof niet slechts de verklaringen van de verdachte en de medeverdachten voor het bewijs heeft gebruikt. Onder de bewijsmiddelen bevinden zich namelijk tevens diverse verklaringen van marktkoopmannen en processen-verbaal van bevindingen (zie nader hieronder randnummer 29).

22. Op grond van het voorgaande meen ik dat een aan de Straatsburgse rechtspraak en/of het Europese Handvest te ontlenen argument ontbreekt om de Hoge Raad te adviseren een ander standpunt in te nemen dan in de arresten van 7 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2740, NJ 2011/375 m.nt. Schalken en HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:741, in welke arresten de Hoge Raad heeft overwogen dat – ik zeg het in eigen bewoordingen – schending van de Salduz-norm ten aanzien van een medeverdachte als regel geen gevolg heeft voor de zaak van de verdachte; de Schutznorm staat daaraan in de weg. Het hof heeft in de bestreden uitspraak die lijn terecht gevolgd. Overigens kan het betoog van de steller van het middel met betrekking tot het EU Handvest en de EU Richtlijnen verder onbesproken blijven, nu de Hoge Raad in de twee eerder genoemde arresten van 22 december 2015 en 6 september 2016 de regels betreffende rechtsbijstand heeft aangescherpt, op de wijze en op de gronden zoals in die arresten aangegeven.

23. Het eerste middel faalt in alle onderdelen.

24. In de schriftuur wordt voorwaardelijk – indien de Hoge Raad het standpunt van de steller van het middel ter zake niet volgt – het verzoek gedaan om een aantal, met name ook in de schriftuur geformuleerde, prejudiciële vragen aan het HvJ EU voor te leggen. Ik meen met verwijzing naar het vorengaande dat ook daarvoor geen reden is. Daarbij heb ik de volgende overweging van HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608, NJ 2016/52 in aanmerking genomen:

“Indien nu of in een volgende zaak waarin het thema wel relevant zou zijn voor de oplossing van het geschil, door de Hoge Raad prejudiciële vragen zouden worden gesteld over een kwestie als de onderhavige, zou een doeltreffende en voortvarende strafrechtspleging buitengewoon ernstig belemmerd worden doordat dan de afdoening van de strafzaken waarin een vergelijkbare vraag aan de orde is, langdurig en onaanvaardbaar dreigt te vertragen. De negatieve gevolgen hiervan zouden zeer ingrijpend zijn omdat de kwestie van de rechtsbijstand tijdens het politieverhoor een rol speelt in een groot aantal strafzaken. Het zou ongewenst zijn dat de justitiële autoriteiten bij de afdoening van deze zaken zich in redelijkheid gedwongen zouden voelen te wachten op de uitkomst van de prejudiciële procedure bij het HvJ EU. Door de aangegeven aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand wordt deze in de ogen van de Hoge Raad onaanvaardbare consequentie voorkomen. De Hoge Raad heeft bij zijn afwegingen mede betrokken dat de genoemde Richtlijn binnen afzienbare termijn in de Nederlandse wetgeving zal (en in elk geval uiterlijk op 27 november 2016 moet) zijn geïmplementeerd, zodat aangenomen mag worden dat de eerder gesignaleerde beleidsmatige, organisatorische en financiële keuzes inmiddels zijn gemaakt.”

25. Over de overige middelen kan ik in mijn beoordeling kort zijn.

26. Het tweede middel klaagt dat de bewezenverklaarde pleegperiode niet uit de bewijsmiddelen kan volgen. Subsidiair wordt geklaagd dat gezien de bewezenverklaarde periode van 1 april 2004 tot 11 januari 2010 het hof ten onrechte in de strafmaatmotivering heeft overwogen dat de verdachte gedurende ruim acht jaren als ambtenaar giften heeft aangenomen van marktkooplieden.

27. Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

“hij op in de periode van 1 april 2001 tot 11 januari 2010, te Amsterdam, als ambtenaar, in de functie van marktmeester in dienst van de gemeente Amsterdam, tezamen en in vereniging met anderen, giften, te weten telkens een of meerdere geldbedragen, te weten dagelijks een geldbedrag variërend van EUR 2,00 tot EUR 50,00 heeft aangenomen van een of meer marktkooplieden op de Noordermarkt en/of de Westermarkt en/of de Waterloopleinmarkt en/of de Nieuwmarkt, wetende dat die giften hem, verdachte en zijn mededaders, werden gedaan en/of aangeboden

- teneinde hen te bewegen om, in strijd met hun plicht, in hun bediening iets te doen of na te laten, en

- ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door hun, in strijd met hun plicht, in hun bediening is gedaan of nagelaten;

te weten het telkens

- voorrang verlenen aan marktkooplieden bij de toewijzing van een plaats op de markt, en

- scannen van minder marktkramen dan de marktkooplieden in werkelijkheid in gebruik hebben, en

- scannen van marktpasjes om de marktkooplieden te kunnen laten voldoen aan hun verschijningsplicht op de markt.”

28. De steller van het middel voert in de toelichting op het middel (primair) aan dat hoogstens de periode van 2006 tot 11 januari 2011 bewezen zou kunnen worden verklaard, nu de marktmeesters allen spreken over het aannemen van geldbedragen na de invoering van het pasjessysteem in 2006.

29. Dat zie ik anders. Voor zover hier relevant, komt uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen het volgende naar voren. Marktkoopman [betrokkene 1] verklaart op 3 november 2011 dat hij in 2001 is begonnen als marktkoopman op het Waterlooplein, hij 10 jaar op de Noordermarkt heeft gestaan en dat hij altijd 10 euro gaf waardoor hij een plek kreeg waarop hij eigenlijk geen recht had (bewijsmiddel 5). Marktkoopman [betrokkene 2] verklaart op 12 januari 2010 en 29 maart 2011 onder meer dat hij 7-8 jaar op het Waterlooplein staat en dat het betalen vanaf het begin heeft gespeeld (bewijsmiddelen 3 en 4). Voorts kan uit de stamkaart van de verdachte en vier van zijn medeverdachten worden afgeleid dat zij vanaf 2001 als marktmeesters in dienst van de gemeente waren. Uit ’s hofs bewijsvoering blijkt derhalve dat ook al jaren voordat het pasjessysteem in 2006 werd ingevoerd, geld aan de marktmeesters moest worden betaald om redenen die in de bewezenverklaring zijn genoemd.

30. De bewezenverklaring is naar de eis van de wet voldoende met redenen omkleed.

31. Wat de subsidiaire deelklacht betreft, heeft de steller van het middel een klein punt. In welk belang de verdachte hierdoor zou zijn getroffen, zie ik gelet op de straftoemeting niet. Ik houd het op een kennelijke rekenfout van het hof.

32. Het middel faalt.

33. Het derde middel klaagt over de motivering van de bewezenverklaring, nu de bewijsmiddelen 12 en 14 verklaringen bevatten die het hof niet geloofwaardig heeft geacht.

34. Blijkens bewijsmiddel 12 heeft medeverdachte [medeverdachte] verklaard dat hij wel eens een fooitje kreeg (een briefje van 5 euro). En uit bewijsmiddel 14 blijkt dat medeverdachte [betrokkene 3] heeft verklaard dat “toen de scanner kwam” de marktkoopmannen wel eens geld gaven, maar dat dit meer was voor een kopje koffie ofzo. Uit deze verklaringen volgt echter niet dat de gelden die deze medeverdachten en de anderen, waaronder de verdachte, aannamen altijd een fooitje was of elke keer voor een kopje koffie was. Blijkens de inhoud van andere bewijsmiddelen liepen de bedragen op tot soms wel 250 euro in de week. Gelet op ‘s hofs vaststelling aangaande de frequentie van het betalen en de (totale) hoogte van de betaalde bedragen alsmede de heimelijkheid waarin het betalen geschiedde, is het oordeel van het hof dat het hier niet (telkens) ging om een fooitje of geld voor een kopje koffie niet onbegrijpelijk.

35. Ook het derde middel faalt.

36. Het vierde middel klaagt dat het hof in afwijking van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging dat de afgelegde verklaringen van de verdachte moeten worden uitgesloten van het bewijs omdat de verdachte voorafgaand aan het verhoor bij de politie niet is bezocht door een raadsman en evenmin tijdens dat verhoor door een raadsman werd bijgestaan.

37. Het middel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Ik volsta met verwijzing naar hetgeen ik hierboven in randnummer 7 uit het arrest van het hof heb opgenomen.

38. Het vijfde middel behelst de klacht dat gezien de bewezenverklaarde periode van 1 april 2004 tot 11 januari 2010 het hof ten onrechte in de strafmaatmotivering heeft overwogen dat de verdachte gedurende ruim acht jaren als ambtenaar giften heeft aangenomen van marktkooplieden.

39. Dit middel is naar zijn inhoud gelijk aan de reeds door mij besproken subsidiaire klacht van het tweede middel. Ik verwijs daarnaar.

40. Alle middelen falen. Het tweede tot en met het vijfde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

41. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

42. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG