HR, 28-11-2023, nr. 21/04005

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 12 september 2023

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1966,

hierna: de verdachte.

3. Het eerste middel bevat de klacht dat in de onderhavige zaak zowel een raadsheer alsmede de namens het openbaar ministerie optredende advocaat-generaal niet op de door de wet voorgeschreven wijze zijn beëdigd, waardoor sprake zou zijn van een fundamenteel gebrek dat tot nietigheid zou moeten leiden.

4. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 21 oktober 2022 over de gevolgen van onvolkomenheden bij de beëdiging van raadsheren(-plaatsvervangers) en advocaten-generaal, faalt het middel.1.

5. Het tweede middel bevat de klacht dat het hof de bewezenverklaring van het opzettelijk medeplegen van de uitvoer in de zin van art. 2 Opiumwet, althans het voorwaardelijk opzet op het grondfeit onvoldoende dan wel onbegrijpelijk heeft gemotiveerd, mede bezien in het licht van hetgeen de verdediging heeft aangevoerd.

6. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat hij:

“in de periode van 1 januari 2018 tot en met 21 maart 2018 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht 143,667 kilogram van een materiaal bevattende MDMA, zijnde een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.”

7. Deze bewezenverklaring steunt op de door het hof bevestigde bewijsmiddelen die zijn opgenomen in de bijlage bij het vonnis en op een aanvullend bewijsmiddel in het bestreden arrest. Daarnaast steunt de bewezenverklaring op de door het hof overgenomen bewijsoverwegingen van de rechtbank en op de aanvullende bewijsoverwegingen van het hof.

8. Het vonnis van de rechtbank bevat de volgende bewijsoverwegingen ten aanzien van feit 1 primair:

“De rechtbank ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of de verdachte opzet heeft gehad op het buiten het grondgebied van Nederland brengen van de ten laste gelegde hoeveelheid MDMA. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.

Blijkens zijn verklaringen bij de politie heeft de verdachte op verzoek van medeverdachte [medeverdachte 1] de fake website [website] en het aan dat webdomein gekoppelde e-mailadres [e-mail address 1] gemaakt. Hij heeft bij [medeverdachte 1] thuis een foto van een waterfilter gemaakt om op de website te plaatsen. Verder was het de bedoeling dat hij van andere websites informatie zou halen en die (vertaald) op de website [website] zou plaatsen. Voor het maken van deze website heeft de verdachte ongeveer € 200,- van [medeverdachte 1] ontvangen. Toen [medeverdachte 1] het resterende deel van het afgesproken bedrag niet betaalde, heeft verdachte de informatie van andere websites weer verwijderd. Volgens de verdachte deed [medeverdachte 1] niets met waterfilters en heeft de verdachte hem niet gevraagd waarom hij die website moest maken. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit het voorgaande dat de verdachte wist dat het om een fake website ging en het aldus voor de verdachte duidelijk moest zijn dat het door [medeverdachte 1] opgerichte bedrijf [A] een dekmantel betrof.

Volgens de verdachte werd er onder meer door [medeverdachte 1] via het account [e-mail address 1] gecommuniceerd over het transport. Ook de verdachte kreeg van [medeverdachte 1] via dit e-mailadres een e-mail met daarop bijzonderheden die nodig waren om een factuur voor het transport te maken. De verdachte heeft zijn privé e-mailadres [e-mail address 2] gekoppeld aan het e-mailadres [e-mail address 1] . Dit betekent dat inkomende e-mails op het account [e-mail address 1] automatisch werden doorgestuurd naar zijn privé e-mailadres. De verdachte heeft aldus e-mails met betrekking tot het transport van de pallet met waterfilters ontvangen. Hij vormde daardoor een belangrijke schakel in de communicatie met onder meer [medeverdachte 1] met betrekking tot het transport van de pallet waterfilters. Op de laptop van de verdachte is voorts een e-mail aangetroffen tussen [betrokkene 1] van expediteur [B] in Australië en [betrokkene 2] . [medeverdachte 1] heeft verklaard dat de verdachte deze e-mail had geschreven. Dit heeft de verdachte overigens niet ontkend. Volgens de verdachte was [betrokkene 2] een naam die [medeverdachte 1] wel eens gebruikte. De rechtbank leidt hieruit af dat de verdachte aldus wist dat [betrokkene 2] een fictieve naam betrof. De verdachte heeft niet aan [medeverdachte 1] gevraagd waarom hij zich in de communicatie met de Australische expediteur bediende van een verzonnen naam.

Op verzoek van [medeverdachte 1] heeft de verdachte de eigenaar van [C] in Duitsland een contant bedrag van € 2.250,- betaald. De verdachte is naar Duitsland gegaan om dit bedrag te betalen. Hij had dit geld van [medeverdachte 1] gekregen. De verdachte heeft niet aan [medeverdachte 1] gevraagd waarvoor deze contante betaling was bedoeld. Verder heeft de verdachte, wederom op verzoek van [medeverdachte 1] , zijn rijbewijs aan hem ter beschikking gesteld, teneinde bij Western Union een geldbedrag over te kunnen maken naar Australië ten behoeve van de inklaring van de partij waterfilters aldaar. Wederom heeft de verdachte aan [medeverdachte 1] geen vragen gesteld waarom [medeverdachte 1] juist verdachtes rijbewijs wilde gebruiken, terwijl het een feit van algemene bekend is dat het gebruiken van eens anders identiteitsbewijs geen reguliere praktijk is bij het overmaken van geld naar het buitenland.

Naar het oordeel van de rechtbank is de verdachte, terwijl hij wist dat er sprake was van een dekmantel, door blijven gaan met het leveren van een bijdrage aan het door [medeverdachte 1] geïnitieerde transport van waterfilters naar Australië. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de verdachte zich onder genoemde omstandigheden ten minste willens en wetens blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat hij, door te handelen als hierboven omschreven, betrokken zou kunnen zijn bij het buiten het grondgebied van Nederland brengen van verdovende middelen, in het onderhavige geval MDMA, welk strafbaar feit zich daadwerkelijk heeft verwezenlijkt.

De rechtbank acht aldus bewezen dat de verdachte voorwaardelijk opzet heeft gehad op het buiten het grondgebied van Nederland brengen van de ten laste gelegde hoeveelheid MDMA.

[…]”

9. Het bestreden arrest bevat vervolgens de volgende aanvullende bewijsoverwegingen:

“De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep integrale vrijspraak bepleit ten aanzien van (alle varianten van) het onder 1 tenlastegelegde feit. Daartoe is, kort gezegd, aangevoerd dat de verdachte geen opzet, ook niet in voorwaardelijke zin, heeft gehad op het samen met de medeverdachte [medeverdachte 1] vervoeren van 143 kilogram MDMA naar Australië. De verdachte heeft verklaard dat hij geen weet had van de aanwezigheid van de MDMA in de waterfilters en uit de consistente verklaringen van de medeverdachte volgt dat hij de verdachte bewust niet in kennis heeft gesteld daarvan. Nu de verdachte geen weet had van de aanwezigheid van de harddrugs in de waterfilters, kan ook geen sprake zijn geweest van een nauwe en bewuste samenwerking op dat punt. De verdachte leefde terecht in de veronderstelling dat de medeverdachte een handel in waterfilters aan het oprichten was en heeft van zo'n waterfilter zelfs nog een foto gemaakt. De handelingen die de verdachte heeft verricht zijn legitiem van aard en van onvoldoende gewicht voor opzet op het gronddelict.

Het hof sluit zich aan bij de bewijsoverwegingen van de rechtbank, zoals deze in het vonnis zijn opgenomen, en bevestigt deze. In aanvulling daarop overweegt het hof nog als volgt.

[…]

Het hof overweegt, in aanvulling op hetgeen reeds in het beroepen vonnis is overwogen, dat uit de door de rechtbank gebezigde verklaring van de verdachte (dossierpagina 68 van het persoonsdossier van de verdachte) volgt dat de door hem gemaakte website voor het bedrijf [A] "geen zuivere koffie was”, omdat hij daarvoor teksten van andere websites moest halen en er goederen op de website werden aangeboden die niet op voorraad waren. De verdachte heeft in dat verhoor voorts verklaard: ‘'Voor zover ik weet doet [medeverdachte 1] (het hof begrijpt: medeverdachte [medeverdachte 1] ) niets in waterfilters.”

Het hof heeft de bewijsconstructie van de rechtbank in hoger beroep nog aangevuld met de verklaring van de verdachte (dossierpagina 49 van het persoonsdossier van de verdachte), inhoudende dat de financiële situatie van [medeverdachte 1] slecht was en dat hetgeen [medeverdachte 1] deed om aan geld te komen geen "zuivere dingen” waren.

Het hof concludeert dat uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat de verdachte acht dozen met waterfilters naar Australië heeft helpen transporteren, in de wetenschap dat daarbij gebruik werd gemaakt van een door hem zelf gemaakte fake-website voor het bedrijf [A] , van fake-namen (onder andere werd de naam [betrokkene 2] gebruikt in plaats van [medeverdachte 1] of [medeverdachte 1] ) en een fake-invoice (gemaakt door de verdachte en/of de medeverdachte [medeverdachte 2] ), terwijl de verdachte ook wist dat de medeverdachte [medeverdachte 1] geen handel in waterfilters had. Daarnaast volgt uit de bewijsmiddelen dat de verdachte met contant geld, ontvangen van de medeverdachte [medeverdachte 1] , een betaling van 2.250,00 heeft verricht ten behoeve van de pallet met de waterfilters. dat hij zijn rijbewijs aan de medeverdachte [medeverdachte 1] heeft uitgeleend (ten behoeve van een andere betaling), dat hij stukken heeft vertaald in het Engels en dat hij nauw contact heeft onderhouden met deze medeverdachte teneinde de uitvoer van de waterfilters te realiseren en begeleiden, ook in de nachtelijke uren rondom het realiseren van het ‘'vrij” krijgen van de waterfilters door autorisatie van de persoon die de filters zou ophalen aan Australische zijde.

De omstandigheid dat de verdachte geen vragen aan de medeverdachte [medeverdachte 1] heeft gesteld over dit transport naar Australië bevestigt naar het oordeel van het hof de verklaring van deze medeverdachte dat de verdachte van het hele plan afwist en ondersteunt de conclusie in het beroepen vonnis, welke conclusie het hof bevestigt, dat de verdachte zich ten minste willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat hij door zijn handelwijze betrokken zou zijn bij het uitvoeren van drugs, in dit geval van MDMA, welk strafbaar feit zich daadwerkelijk heeft verwezenlijkt.

Het hof verwerpt het verweer van de verdediging in al zijn onderdelen en volgt de rechtbank in het oordeel dat bij de verdachte - minst genomen - sprake is geweest van voorwaardelijk opzet op het, samen met de medeverdachte [medeverdachte 1] . buiten het grondgebied van Nederland brengen van de tenlastegelegde hoeveelheid MDMA.”

10. Mede gelet op de toelichting klaagt het middel dat het hof de bewezenverklaring van het voorwaardelijk opzet op de uitvoer van MDMA onvoldoende duidelijk en tevens onbegrijpelijk heeft gemotiveerd. Daartoe wordt aangevoerd dat uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans op de uitvoer van MDMA heeft aanvaard of enige indicatie had dat het om de uitvoer van MDMA ging. Daarbij wordt gesteld dat de verklaringen van de verdachte over de medeverdachte en de verklaringen van de medeverdachte er niet toe leiden dat sprake is van voorwaardelijk opzet.

11. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Het leerstuk van voorwaardelijk opzet is door de Hoge Raad in verschillende arresten bestendig besproken.2.Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg – zoals hier de uitvoer van MDMA – is aanwezig indien de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat een bepaald gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Het moet gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. Wat betreft de vraag of sprake is van bewuste aanvaarding van zo een kans heeft te gelden dat uit de enkele omstandigheid dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, niet zonder meer kan worden afgeleid dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg bewust heeft aanvaard, omdat ook sprake kan zijn van bewuste schuld. Bepaalde gedragingen kunnen echter naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg bewust heeft aanvaard.

12. Het hof heeft geoordeeld dat de verdachte zich ten minste willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat hij door zijn gedragingen betrokken zou zijn bij het uitvoeren van verdovende middelen, in dit geval MDMA, en deze kans bewust heeft aanvaard. Het hof betrekt bij dit oordeel zijn op de bewijsmiddelen gebaseerde vaststellingen dat de verdachte:

(I) acht dozen met waterfilters naar Australië heeft helpen transporteren, in de wetenschap dat daarbij gebruik werd gemaakt van een door hem zelf gemaakte fake-website voor het bedrijf [A] , van fake-namen (onder andere werd de naam [betrokkene 2] gebruikt in plaats van [medeverdachte 1] of [medeverdachte 1] ) en een fake-invoice (gemaakt door de verdachte en/of de medeverdachte [medeverdachte 2] );

(II) wist dat de medeverdachte [medeverdachte 1] geen handel in waterfilters had;

(III) zijn rijbewijs aan de medeverdachte [medeverdachte 1] heeft uitgeleend (ten behoeve van een betaling);

(IV) stukken heeft vertaald in het Engels en dat hij nauw contact heeft onderhouden met de medeverdachte teneinde de uitvoer van de waterfilters te realiseren en begeleiden, ook in de nachtelijke uren rondom het realiseren van het ‘'vrij” krijgen van de waterfilters door autorisatie van de persoon die de filters zou ophalen aan Australische zijde;

(V) geen vragen aan de medeverdachte [medeverdachte 1] heeft gesteld over dit transport naar Australië.

13. In verband met de vereisten voor voorwaardelijk opzet, wijst de steller van het middel erop dat uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat de verdachte enige indicatie had dat het om een specifiek drugstransport ging. Voor voorwaardelijk opzet is evenwel niet noodzakelijk dat de verdachte op de hoogte was van het feit dat het om een specifiek drugstransport ging. Voorwaardelijk opzet is aanwezig indien de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat een bepaald gevolg – in casu de uitvoer van MDMA – zal intreden. De vraag is dus of de vaststellingen van het hof voldoende grond bieden voor het oordeel dat de verdachte voorwaardelijk opzet op de uitvoer van MDMA heeft gehad.

14. Uit het arrest blijkt dat het hof bij de beantwoording van deze vraag heeft gekeken naar de omstandigheden van het geval en naar de aard van de gedragingen en de omstandigheden waaronder de gedragingen zijn verricht, zoals die onder randnummer 12 zijn samengevat. Hieruit blijkt dat de verdachte naar het oordeel van het hof een belangrijke schakel vormde bij de uitvoer van de waterfilters, terwijl hij wist dat zijn medeverdachte daarin niet handelde en dat het bedrijf [A] een dekmantel betrof. Anders dan de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep had aangevoerd, leefde de verdachte volgens het hof dus niet in de veronderstelling dat de medeverdachte een handel in waterfilters aan het oprichten was. Het feit dat de verdachte geen vragen stelde aan de medeverdachte bevestigt volgens het hof de verklaring van de medeverdachte dat de verdachte “van het hele plan afwist”. Het hof stelt verder dat de verdachte desondanks door bleef gaan met het leveren van een bijdrage aan het transport naar Australië en wijst er vervolgens op dat de verdachte hiermee bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het mogelijk om een drugstransport ging.

15. Gelet op al het voorgaande acht ik het bestreden oordeel van het hof in zoverre niet onvoldoende duidelijk en evenmin ontoereikend gemotiveerd.

16. Voorts wijst de steller van het middel nog op het feit dat de bewezenverklaring van het hof grotendeels is gestoeld op de verklaring van de medeverdachte dat de verdachte “van het hele plan afwist” en dat het hof niet ingaat op het door de verdediging ingenomen standpunt dat de medeverdachte elders anders heeft verklaard.

17. Uit de reeds aangehaalde bewijsoverwegingen blijkt dat de stelling dat de bewezenverklaring grotendeels steunt op een verklaring van de medeverdachte, feitelijke grondslag mist. Uit het bestreden arrest blijkt voldoende dat het hof niet vooral de verklaring van de medeverdachte heeft gebruikt en daarop het oordeel dat de verdachte voorwaardelijk opzet op de uitvoer van MDMA heeft gehad, heeft gebaseerd. Het hof betrekt hierbij immers nadrukkelijk de vaststellingen zoals die zijn samengevat onder randnummer 12.

18. Verder wijs ik in het kader van de klacht die inhoudt dat het hof niet ingaat op het door de verdediging ingenomen standpunt dat de medeverdachte elders anders heeft verklaard dan dat de verdachte “van het hele plan afwist”, nog op de vrije keuze van de feitenrechter in de selectie en waardering van het beschikbare bewijsmateriaal.3.Nu het standpunt van de verdediging door het hof niet behoefde te worden aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, was het hof niet tot een nadere motivering van zijn keuze gehouden.

19. Derhalve faalt het middel.

20. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

21. Voorts merk ik ambtshalve op dat indien de Hoge Raad uitspraak zal doen na 27 september 2023, sprake is van overschrijding van de redelijke termijn. Dat betekent dat inbreuk is gemaakt op het in art. 6 lid 1 EVRM neergelegde recht om binnen een redelijke termijn te worden berecht. Verder heb ik ambtshalve geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

22. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG