HR, 17-06-2011, nr. 10/00142

Op 11 mei 2004 hebben Burgemeester en Wethouders van de Gemeente en [eiser] een overeenkomst gesloten ter zake van de verkoop door de Gemeente aan [eiser] van diverse percelen grond met een totale oppervlakte van ruim 15.000 m2 in het project ‘Nieuw Wolfslaar Noord’ ten behoeve van de bouw van 60 woningen (hierna: de overeenkomst). De koopprijs bedroeg € 4,8 miljoen exclusief BTW en kosten koper. Op de overeenkomst zijn verschillende onderdelen van de Algemene Verkoopvoorwaarden 1999 van de gemeente Breda (hierna: AV) van toepassing verklaard.

In de AV is, voor het geval van niet-nakoming door de koper van enige uit de overeenkomst en de daarin van toepassing verklaarde AV voortvloeiende verplichting, een boetebeding opgenomen, welk beding — kort weergegeven — voorziet in een door de koper na ingebrekestelling en na verloop van de in de ingebrekestelling bepaalde termijn te verbeuren boete van 10% van de koopprijs, dan wel f 250,- voor elke niet of niet volledige nakoming of een gelijk bedrag per dag dat deze niet of niet volledige nakoming voortduurt (art. 2.15). Voorts voorzien de AV in een bouwplicht voor de koper (art. 3.4) en in de verplichting van de koper om met de kopers van de door hem te bouwen woningen een koop-aannemingsovereenkomst te sluiten naar het model van de Stichting Garantie Instituut Woningbouw (verder: GIW) of een gelijkwaardig instituut (art. 3.9)2..

De Stichting GIW heeft blijkens haar statuten ten doel in het algemeen belang een goede kwaliteit van de in Nederland te bouwen woningen en het vertrouwen tussen bouwers en kopers van die woningen te bevorderen. De Garantie- en Waarborgregeling van het GIW (verder: de regeling of de GIW-regeling) bevat garantienormen en -termijnen voor de toegepaste constructies, materialen, onderdelen en installaties, alsmede gedetailleerde technische eisen waaraan verwarmings- en warmwaterinstallaties moeten voldoen (art. 6 en bijlage A). Voorts bevat de regeling een waarborg in geval van insolventie van de bouwer (art. 11) en voorziet zij in arbitrage.

[Eiser] heeft de grond doorverkocht aan [A] B.V. te [plaats] (hierna: het bouwbedrijf), waarvan hij directeur is. Voorts houdt [eiser] alle aandelen in [B] B.V., die enig aandeelhouder en bestuurder van het bouwbedrijf is.

Het bouwbedrijf heeft de woningen aan derden verkocht en daarbij geen gebruik gemaakt van een koop- en aannemingscontract overeenkomstig het model van de Stichting GIW. De woningen worden niet onder GIW-garantie gebouwd. Aan vijf van de 60 kopers heeft het bouwbedrijf in plaats van de financiële insolventiewaarborg die voortvloeit uit de GIW-regeling een aanvullende bankgarantie verstrekt.

De Gemeente heeft [eiser] bij brieven van 19 november 2004 en 16 december 2004 in gebreke gesteld.

Bij exploot van 16 december 2005 heeft de Gemeente [eiser] voor de rechtbank Breda gedagvaard en gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

[Eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Op 23 mei 2007 heeft de rechtbank vonnis gewezen. Daarbij heeft zij het verweer van [eiser] dat de verplichting tot het sluiten van koop- en aannemingsovereenkomsten volgens het GIW-model naar haar aard niet aan [eiser] als privépersoon kan worden opgelegd en dat art. 3.9 AV om die reden toepassing mist, verworpen op de grond dat de Gemeente van [eiser] mocht verwachten dat hij ervoor zou zorgen dat zijn bouwbedrijf deze voorwaarde zou naleven (rov. 3.6). Ook het verweer van [eiser] dat art. 3.9 AV op grond van art. 6:237 onder j BW wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn, is door de rechtbank verworpen, aangezien [eiser] niet als consument kan worden aangemerkt en art. 6:237 BW daarom toepassing mist (rov. 3.7).

Het verweer van [eiser] dat de Gemeente, door hem in art. 3.9 AV te verplichten overeenkomstig het GIW-model te contracteren en te garanderen, in strijd met art. 122 Woningwet heeft gehandeld en dat art. 3.9 AV daarom ingevolge art. 3:40 lid 2 BW nietig is, heeft de rechtbank gehonoreerd (rov. 3.8–3.14). Volgens de rechtbank heeft de GIW-regeling (en hebben in het bijzonder de daarin gestelde garantienormen) betrekking op dezelfde onderwerpen als in het Bouwbesluit voorzien. Het Bouwbesluit bevat een publiekrechtelijk minimum aan kwaliteitseisen waaraan een bouwwerk moet voldoen, wil daarvoor een bouwvergunning worden verleend. De wetgever heeft nadrukkelijk ervoor gekozen niet verder te gaan dan het afdwingen door de overheid van dat publiekrechtelijke minimum (rov. 3.11–3.12). Als het bouwwerk in strijd met het Bouwbesluit wordt uitgevoerd, heeft de Gemeente de beschikking over een wettelijk handhavingsinstrumentarium; verder gaan de taken en bevoegdheden van de Gemeente volgens de rechtbank niet (rov. 3.13).

In verband met de door haar aangenomen nietigheid van art. 3.9 AV heeft de rechtbank geoordeeld dat van wanprestatie door [eiser] op de door de Gemeente aangevoerde gronden geen sprake kan zijn en heeft zij de vorderingen van de Gemeente afgewezen en de Gemeente in de kosten van het geding veroordeeld.

De Gemeente heeft bij exploot van 31 juli 2007 hoger beroep bij het hof 's‑Hertogenbosch ingesteld en bij memorie een tiental grieven aangevoerd. [Eiser] heeft de grieven gemotiveerd bestreden. Ter zitting van 28 mei 2009 hebben partijen de zaak doen bepleiten.

Bij arrest van 8 september 2009 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat [eiser] jegens de Gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen, en [eiser] veroordeeld tot betaling van de door hem verbeurde boete van € 320.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 16 december 2005 tot en met de dag dat [eiser] het volledige bedrag aan de Gemeente heeft voldaan.

Aan dat oordeel heeft het hof ten grondslag gelegd dat uit de parlementaire behandeling van wijzigingen van de Woningwet blijkt dat de Gemeente wél aanvullende voorwaarden mag stellen ten aanzien van onderwerpen die niet in of krachtens het Bouwbesluit worden geregeld. Art. 3.9 AV mag de GIW-regeling derhalve wel voorschrijven voor zover daarin andere onderwerpen worden geregeld dan waarop het Bouwbesluit ziet, aldus het hof. De insolventiewaarborg (en de arbitrageregeling) betreft (betreffen) geen terrein dat door het Bouwbesluit wordt bestreken. Art. 122 Woningwet staat wat betreft deze onderdelen van de GIW-regeling niet aan geldigheid van art. 3.9 AV in de weg (rov. 4.6.7).

[Eiser] heeft als verweer gevoerd dat art. 3.9 AV, dat de verplichting oplegt om met toekomstige kopers een overeenkomst te sluiten volgens het GIW-model, naar haar aard niet oplegbaar is aan hem als privépersoon, nu hij zelf nooit van plan is geweest op de door hem gekochte grond woningen te bouwen en alleen bedrijven als GIW-deelnemer kunnen worden geregistreerd. Volgens het hof is dat verweer van [eiser] terecht door de rechtbank verworpen. In de omstandigheden van het geval mogen voor wat betreft de vraag of [eiser] toerekenbaar is tekortgeschoten en een boete heeft verbeurd doordat de GIW-regeling niet in de overeenkomsten met de kopers van de woningen is opgenomen, [eiser] en zijn bouwbedrijf dat de woningen daadwerkelijk heeft gebouwd en verkocht, worden vereenzelvigd (rov. 4.7.2).

Ook het beroep van [eiser] op art. 6:237 onder j BW is volgens het hof terecht door de rechtbank verworpen. Nu [eiser] in dit geval en voor de beoordeling van de hier aan de orde zijnde vragen met zijn bouwbedrijf mag worden vereenzelvigd, kan [eiser] niet als ‘consument’ worden beschouwd, zodat art. 6:237 BW toepassing mist (rov. 4.7.3).

[Eiser] heeft tijdig3. cassatieberoep ingesteld. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten, waarna de Gemeente heeft gedupliceerd.

[Eiser] heeft één cassatiemiddel voorgesteld. Dat middel omvat vijf onderdelen (I–V), die elk meerdere subonderdelen bevatten. Onderdeel I keert zich tegen hetgeen het hof heeft overwogen in de rov. 4.6.1–4.6.7:

Subonderdeel 1.1.1 klaagt dat hetgeen het hof in de rov. 4.6.1 en 4.6.7 heeft overwogen, van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, voor zover daaraan de (rechts)opvatting ten grondslag ligt dat de Gemeente ingevolge art. 122 Woningwet4. (slechts) geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht kan verrichten ten aanzien van de onderwerpen waarin bij of krachtens het Bouwbesluit is voorzien. Volgens het subonderdeel kan de Gemeente krachtens genoemde bepaling ‘geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht verrichten ten aanzien van de onderwerpen waarin bij of krachtens de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in artikel 2 (het Bouwbesluit), en (hetgeen volgens het subonderdeel is te lezen als: of) in hoofdstuk IV van deze wet is voorzien’, en wordt met de tweede categorie van onderwerpen gedoeld op onderwerpen waarmee reeds rekening is of wordt gehouden in het kader van de afgifte van een bouwvergunning (art. 44 e.v. Woningwet5.), een woonvergunning (art. 60 Woningwet6.) of een vergunning voor toegelaten instellingen (art. 61a Woningwet7.).

Na te hebben vastgesteld dat bepaalde onderdelen van de GIW-regeling onderwerpen betreffen die in het Bouwbesluit zijn geregeld, heeft het hof in rov. 4.6.7 overwogen dat ‘(t)en aanzien van andere onderdelen van de GIW-regeling, de insolventiewaarborg (en de arbitrageregeling), (…) geldt dat dit geen terreinen zijn die door het Bouwbesluit worden bestreken, zodat art. 122 Woningwet wat betreft deze onderdelen van de GIW-regeling niet aan geldigheid van art. 3.9 AV in de weg staat’. Weliswaar is het hof in rov. 4.6.7 niet uitdrukkelijk ingegaan op de mogelijkheid dat art. 122 Woningwet zich verzet tegen privaatrechtelijke rechtshandelingen met betrekking tot onderwerpen waarin (niet het Bouwbesluit maar) hoofdstuk IV van de Woningwet voorziet, maar dat impliceert niet dat het hof aan die mogelijkheid zou hebben voorbijgezien. In rov. 4.6.1 heeft het hof immers vooropgesteld dat de Gemeente ingevolge art. 122 Woningwet geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht kan verrichten ten aanzien van de onderwerpen waarin bij of krachtens het Bouwbesluit en in hoofdstuk IV van de Woningwet (handelend over vergunningen) is voorzien. Kennelijk (en terecht) was het hof van oordeel dat de bedoelde andere onderdelen van de GIW-regeling, te weten de insolventiewaarborg en de arbitrageregeling, onderwerpen betreffen waarin noch het Bouwbesluit, noch hoofdstuk IV van de Woningwet voorziet. Overigens betoogt het subonderdeel niet dat dit laatste anders zou zijn en dat hoofdstuk IV van de Woningwet aan privaatrechtelijke rechtshandelingen met betrekking tot de bedoelde ‘andere’ onderdelen van de GIW-regeling in de weg staat, zodat [eiser] hoe dan ook belang bij de klacht van het subonderdeel mist.

Subonderdeel 1.1.2 klaagt dat de in subonderdeel 1.1.1 bedoelde overwegingen althans innerlijk tegenstrijdig zijn, nu het hof, na in rov. 4.6.1 te hebben onderkend dat art. 122 Woningwet op twee categorieën van onderwerpen betrekking heeft (te weten onderwerpen waarin het Bouwbesluit respectievelijk waarin hoofdstuk IV van de Woningwet voorziet), in rov. 4.6.7 uit de enkele omstandigheid dat bepaalde onderwerpen, te weten de insolventiewaarborg en de arbitrageregeling, niet door het Bouwbesluit worden bestreken, heeft afgeleid dat art. 122 Woningwet niet aan de geldigheid van art. 3.9 AV ten aanzien van de desbetreffende onderdelen van de GIW-regeling in de weg staat. Althans zou het hof hebben nagelaten te onderzoeken of hoofdstuk IV van de Woningwet in de bedoelde onderwerpen voorziet, dan wel te motiveren waarom zulks niet het geval zou zijn.

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Kennelijk en — in het licht van de in de feitelijke instanties betrokken stellingen van partijen8. — niet onbegrijpelijk was het hof van oordeel dat de bedoelde onderwerpen (ook) met hoofdstuk IV Woningwet geen verband houden. Overigens heeft [eiser] aan subonderdeel 1.1.2 niet ten grondslag gelegd dat hoofdstuk IV van de Woningwet in de door het hof bedoelde onderwerpen voorziet en dat art. 122 Woningwet om die reden aan civielrechtelijke rechtshandelingen van de Gemeente ten aanzien van die onderwerpen in de weg staat. Bij die stand van zaken mist [eiser] een voldoende belang bij de klacht van het subonderdeel.

Subonderdeel 1.2 keert zich tegen de rov. 4.6.4, 4.6.7 en 4.6.8 met dat klacht dat deze overwegingen onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd zijn, voor zover daaraan (kennelijk) het oordeel van het hof ten grondslag ligt, dat art. 3.9 AV zich leent voor splitsing in een nietig deel (voor zover daarin zou zijn voorgeschreven dat de in rov. 4.6.3 bedoelde onderdelen van de GlW-regeling op de koopovereenkomsten met toekomstige bewoners van toepassing dienen te zijn) en een geldig deel (voor zover het gaat om het voorschrijven van de onderdelen van de GlW-regeling met betrekking tot de insolventiewaarborg en de arbitrageregeling). Daarbij wijst het subonderdeel erop dat art. 3.9 AV bepaalt dat [eiser] (als koper) verplicht is met de kopers van door hem te bouwen woningen een koopaannemingsovereenkomst te sluiten naar het model van de Stichting GIW of een gelijkwaardig instituut. Nu naar het oordeel van het hof de GlW-regeling op het punt van de garantietermijnen en de aan verwarmings- en warmwaterinstallaties te stellen eisen (aanvullende) eisen stelt die de Gemeente in verband met het bepaalde in art. 122 Woningwet privaatrechtelijk niet kan regelen, valt volgens het subonderdeel niet in te zien dat of hoe [eiser] (toch) zou kunnen zijn gehouden met de kopers van de door hem te bouwen woningen een koopaannemingsovereenkomst te sluiten naar het model van de Stichting GIW of een gelijkwaardig instituut, en dat of hoe hij, door zulks niet te doen, (toerekenbaar) zou kunnen tekortschieten in de nakoming van de voor hem uit zijn overeenkomst met de Gemeente en meer in het bijzonder uit art. 3.9 AV voortvloeiende verplichtingen. Daarbij moet volgens het subonderdeel worden bedacht dat de in art. 3.9 AV opgenomen verplichting niet een samengestelde verplichting is, inhoudende dat hij, [eiser], gehouden is in de met de kopers te sluiten koopaannemingsovereenkomsten op te nemen

Bij de beoordeling van deze klacht stel ik het volgende voorop.

De Hoge Raad heeft de mogelijkheid van ‘partiële nietigheid’ — zoals thans geregeld in art. 3:41 BW — voor het eerst aanvaard in de zaak De Vries/Mechanicus9.. Die zaak betrof de vraag of, indien partijen verder zijn gegaan dan de wet toestaat door overeen te komen dat zij ook dan aan uitspraken van de organen van hun vereniging zullen zijn gebonden als die uitspraken niet aan de eisen van redelijkheid en billijkheid voldoen, dit tot gevolg heeft dat de overeenkomst waarbij partijen zich aan de bedoelde uitspraken binden, in haar geheel ongeldig is. De Hoge Raad beantwoordde deze vraag in ontkennende zin, waarmee hij erkende dat ongeldigheid zich niet tot de gehele overeenkomst behoeft uit te strekken. Ten aanzien van de vraag of de gehele overeenkomst in de nietigheid deelt, overwoog de Hoge Raad dat zulks afhangt van ‘de uitlegging die op dit punt aan de overeenkomst van partijen moet worden gegeven’.

In het arrest Van der Molen/Erven De Lange Klaasz10. heeft de Hoge Raad de maatstaf van ‘uitlegging’ nader ingekleurd door als maatgevend te oordelen of partijen de overeenkomst ook zonder het nietig te achten beding zouden hebben gesloten. Deze maatstaf werd uiteindelijk weer verlaten in het arrest Buena Vista11., waarin de Hoge Raad overwoog: ‘Wel is een overeenkomst voor zover die verplicht tot een bij de wet verboden prestatie nietig, maar het hof heeft miskend dat wanneer, zoals hier, de grond van nietigheid slechts een deel van de overeenkomst betreft, deze voor het overige in stand blijft voor zover dit, gelet op de inhoud en strekking van de overeenkomst, niet in onverbrekelijk verband met het nietige deel staat.’12. Het criterium van een onverbrekelijk verband is thans opgenomen in art. 3:41 BW.

Van de vraag of een nietig beding meebrengt dat een overeenkomst in haar geheel nietig moet worden geacht, moet de vraag worden onderscheiden of een beding partieel nietig kan zijn. Dat een beding partieel nietig kan zijn, is mijn inziens aanvaard in HR 24 september 1999, LJN: ZE0527, NJ 1999, 737, m.nt. PAS. In dat geval ging het om de geldigheid van de navolgende winstdelingsregeling:

Over enig jaar was door de werkgever aan de werknemers geen winst uitgekeerd — terwijl wel winst was gemaakt — omdat in dat jaar was gestaakt. De bonden FNV en CNV betoogden in rechte dat de eis opgenomen onder c — geen staking gedurende het jaar voorafgaande aan de uitbetaling —onverbindend was, omdat hij een niet onder het Europees Sociaal Handvest toegestane beperking van het stakingsrecht vormde. De rechtbank stelde de bonden in het gelijk. In cassatie werd namens de werkgevers onder meer geklaagd dat de rechtbank zou hebben miskend dat, indien het bepaalde onder c nietig moest worden geacht, de gehele bepaling over de winstuitkering in dat lot deelde (middelonderdeel 2b). Deze klacht werd door verworpen, waarmee de mogelijkheid werd aanvaard dat ook een beding partieel nietig kan zijn13..

Een beding kan partieel nietig zijn, voor zover het deelbaar of splitsbaar is14.. Een beding is in beginsel splitsbaar als daarin verschillende zaken worden geregeld. Loos15. geeft als voorbeeld van een splitsbaar beding de navolgende bepaling: ‘Betaling dient binnen 14 dagen te geschieden; opschorting van de betaling is niet toegestaan.’ De tweede zin behelst een beding dat, indien het voorkomt in een overeenkomst met een consument, door art. 6:236, aanhef en onder c, BW, als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt. Tegen de eerste zin bestaat daarentegen weinig bezwaar; de eerste zin bevat een gebruikelijke afspraak, die zeer wel ook afzonderlijk kan worden overeengekomen.

In het onderhavige geval heeft het hof vastgesteld dat de GIW-regeling in art. 6.5 verwijst naar een bijlage A, waarin is geregeld dat de algemene garantietermijn voor onderdelen van een woning zes jaar bedraagt (art. 1) en waarin gedetailleerde eisen zijn opgenomen waaraan verwarmings- en warmwaterinstallaties in woningen moeten voldoen (art. 3), welke regeling naar het oordeel van het hof onderwerpen betreft die in het Bouwbesluit zijn geregeld (rov. 4.6.3–4.6.4). Op grond van art. 122 Woningwet stond het de Gemeente niet vrij ten aanzien van deze onderwerpen aanvullende eisen te stellen langs privaatrechtelijke weg (rov. 4.6.4). Voorts heeft het hof geoordeeld — hetgeen in cassatie niet, althans niet met succes, wordt bestreden — dat de insolventiewaarborg en de arbitrageregeling, zoals vervat in het GIW-model, onderwerpen betreffen ten aanzien waarvan het de Gemeente op grond van art. 122 Woningwet vrijstaat privaatrechtelijke overeenkomsten aan te gaan (rov. 4.6.7). Het hof is vervolgens tot de conclusie gekomen dat art. 3.9 AV de GIW-regeling wel mag voorschrijven voor zover daarin andere onderwerpen worden geregeld dan waarop het Bouwbesluit ziet (rov. 4.6.8).

Het subonderdeel benadrukt naar mijn mening terecht, dat het te beoordelen beding (art. 3.9 AV) [eiser] de verplichting oplegt met de kopers van de door hem te bouwen woningen een koop-aannemingsovereenkomst naar het model van de Stichting GIW of een gelijkwaardig instituut te sluiten. Dat beding is in het licht van art. 122 Woningwet problematisch, omdat (ook naar de vaststelling van het hof) de bedoelde modelovereenkomst (mede) aan onderwerpen raakt ten aanzien waarvan het de Gemeente niet vrijstaat rechtshandelingen naar burgerlijk recht te verrichten en ten aanzien waarvan de Gemeente [eiser] derhalve niet langs contractuele weg het overeenkomen van een bepaalde regeling in de relatie met zijn kopers kan opleggen.

Het litigieuze beding verplicht [eiser] tot het hanteren van een bepaalde modelovereenkomst in de relatie met zijn kopers. Die verplichting als zodanig is onsplitsbaar; de door [eiser] te sluiten koopovereenkomsten zijn in overeenstemming met het voorgeschreven model of zij zijn dat niet. Van dat laatste (non-conformiteit met het voorgeschreven model) zou óók dan sprake zijn in het geval dat [eiser] slechts op onderdelen van het voorgeschreven model zou afwijken.

Aan dit een en ander doet mijns inziens niet af, dat het voorgeschreven model mede voorzieningen omvat die op zichzelf buiten het bereik van art. 122 Woningwet vallen en dat aldus in het voorgeschreven model kan worden onderscheiden tussen onderwerpen die wel en onderwerpen die niet door art. 122 Woningwet worden bestreken. Dat het voorgeschreven model in die zin splitsbaar is, is niet concludent, nu niet dat model als zodanig, maar slechts de verplichting dat model te hanteren op partiële nietigheid moet worden beoordeeld. Gehele of partiële nietigheid van het voorgeschreven model als zodanig is überhaupt niet aan de orde; het is geenszins in strijd met de wet als een bouwer als [eiser] met zijn kopers overeenkomt over onderwerpen die door art. 122 Woningwet worden bestreken. Splitsbaarheid van het voorgeschreven model in wel en niet door art. 122 Woningwet bestreken onderwerpen brengt naar mijn mening niet met zich, dat — in termen van art. 3:41 BW — de nietigheid zou zijn beperkt tot ‘een deel’ van de aan [eiser] opgelegde verplichting om overeenkomsten volgens dat model te sluiten. De verplichting om overeenkomsten te sluiten volgens een bepaald model laat zich niet (als betrof zij een opsomming van te regelen onderwerpen) in een wel en een niet verbindend deel splitsen.

Naar mijn mening zouden de grenzen van de rechtsfiguur van de partiële nietigheid worden overschreden, als zou moeten worden aangenomen dat de op [eiser] gelegde (en met een contractuele boete versterkte) verplichting om overeenkomsten te sluiten volgens een bepaald model, de verplichting zou impliceren om, bij gebleken strijd met art. 122 Woningwet, dat model niettemin te hanteren, na het ten faveure van de Gemeente van alle, door art. 122 Woningwet bestreken elementen te hebben ontdaan, zelfs als het daarbij zou gaan om elementen van niet louter ondergeschikte aard.

Overigens zal het niet steeds evident zijn of bepaalde in het modelcontract vervatte voorzieningen wel of niet door art. 122 Woningwet worden bestreken. Bij die stand van zaken rijst de vraag of het niet veeleer op de weg van de Gemeente dan op die van [eiser] zou liggen om te beoordelen van welke van die voorzieningen incorporatie in de door [eiser] met zijn kopers te sluiten overeenkomsten kan worden verlangd. Ik acht het een weinig bevredigende uitkomst indien de Gemeente ermee zou kunnen volstaan te bedingen dat [eiser] een modelcontract hanteert dat in elk geval mede voorzieningen omvat die de Gemeente niet aan [eiser] kan en mag opleggen16., en het vervolgens aan [eiser] zou zijn om — ten faveure van de Gemeente — ‘te redden wat er te redden valt’ door het model-contract te schonen van de voorzieningen die door art. 122 Woningwet worden bestreken. Dat klemt temeer nu [eiser] daarbij het risico zou lopen hetzij een boete te verbeuren in het geval dat de rechter achteraf zal oordelen dat hij, [eiser], het modelcontract op bepaalde punten ten onrechte (in strijd met zijn verplichtingen jegens de Gemeente) heeft aangepast, hetzij zich juist (wegens nietigheid van art. 3.9 AV) zonder noodzaak jegens zijn kopers te binden aan voorzieningen die hij eigenlijk niet wenst. In verband met dit laatste is van belang dat art. 122 Woningwet geen (gehele of partiële) nietigheid impliceert van de tussen [eiser] en zijn kopers te sluiten overeenkomsten voor zover die op de door die bepaling bestreken onderwerpen betrekking hebben, en dat die overeenkomsten in die zin het lot van art. 3.9 AV niet volgen. De overeenkomsten tussen [eiser] en zijn kopers zullen in beginsel stand houden, ook voor zover [eiser] zich bij het sluiten daarvan door een met art. 122 Woningwet strijdig (en deswege nietig) art. 3.9 AV zou hebben laten leiden.

Bij dit alles komt dat allerminst evident is dat [eiser] (of beter, zijn bouwbedrijf) de kopers van de te bouwen woningen daadwerkelijk de GIW-insolventiewaarborg (en de GIW-arbitrageregeling) separaat kon bieden en voor het overige (op het punt van de bouwtechnische voorschriften en de garanties) van de GIW-regeling kon afwijken. Kennelijk was voor toepasselijkheid van de regeling inzake de insolventiewaarborg registratie van het bouwbedrijf als GIW-deelnemer vereist (vergelijk rov. 4.7.1, slot). Ik acht het geenszins ondenkbaar dat zodanige registratie de GIW-deelnemer tot integrale toepassing van de GIW-regeling (c.q. tot het hanteren van het integrale modelcontract) verplichtte17., in welk verband mede van belang is dat art. 122 Woningwet de relatie tussen de Stichting GIW en haar deelnemers niet raakt. Zou met het oog op de insolventiewaarborg registratie zijn vereist en zou registratie tot integrale toepassing van de GIW-regeling (ook van de technische voorschriften en de garantiebepalingen) verplichten, dan zou de Gemeente, door het bieden van die insolventiewaarborg op te leggen, indirect ook verplichtingen hebben opgelegd die door art. 122 Woningwet worden bestreken.

Het hof was kennelijk van oordeel dat art. 3.9 AV slechts voor een deel door nietigheid wordt getroffen (en wel voor zover het [eiser] ertoe dwingt het model-contract te hanteren, waar dat betrekking heeft op onderwerpen die door art. 122 Woningwet worden bestreken), en dat de bepaling voor het overige (voor zover zij [eiser] ertoe dwingt het model-contract te hanteren, waar dat betrekking heeft op onderwerpen die niet door art. 122 Woningwet worden bestreken), gelet op inhoud en strekking van de bepaling, niet met het nietige deel in onverbrekelijk verband staat en daarom in stand blijft. Dat oordeel is, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, zodat de klacht van het subonderdeel doel treft.

Onderdeel II keert zich tegen de rov 4.7.2–4.7.3, waarin het hof het verweer van [eiser] dat de in art. 3.9 AV opgenomen verplichting naar haar aard niet aan hem als privépersoon oplegbaar is, als volgt heeft verworpen:

Subonderdeel 2.1.1 keert zich tegen het oordeel in rov. 4.7.2. Het subonderdeel klaagt dat voor zover het hof zijn oordeel dat [eiser] en zijn bouwbedrijf mogen worden vereenzelvigd, slechts heeft gebaseerd op zijn overweging dat [eiser] het volledig in zijn macht had om door zijn bouwbedrijf de GlW-regeling wel of niet te laten opnemen in de met de toekomstige kopers te sluiten overeenkomsten, dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, aangezien het enkele feit dat een persoon (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over een rechtspersoon of rechtspersonen, (wel een voorwaarde, maar) onvoldoende grond voor ‘vereenzelviging’ vormt, aangezien daartoe is vereist dat door degene die de (volledige of overwegende) zeggenschap heeft, misbruik wordt gemaakt van het identiteitsverschil tussen twee rechtspersonen dan wel tussen hemzelf en die (andere) rechtspersoon, en zulks (zelfs) onder omstandigheden van zó uitzonderlijke aard, dat het volledige wegdenken van het identiteitsverschil — en daarmee (daadwerkelijke) ‘vereenzelviging’ — de meest aangewezen vorm van redres is, omtrent welk een en ander het hof evenwel niets heeft vastgesteld.

Hetgeen het hof in de bestreden rechtsoverwegingen heeft overwogen, laat zich naar mijn mening bezwaarlijk anders verstaan dan dat naar het oordeel van het hof de overeenkomst tussen de Gemeente en [eiser] aldus dient te worden uitgelegd dat [eiser] was gehouden zijn bouwbedrijf, waarvan hij (indirect) directeur en enig aandeelhouder is, volgens het GIW-model met toekomstige kopers te laten contracteren, en dat hij, door zulks na te laten, toerekenbaar in de nakoming van zijn eigen verplichting uit de overeenkomst met de Gemeente is tekortgeschoten. Met het woord ‘vereenzelvigd’ heeft het hof kennelijk niet meer beoogd dan tot uitdrukking te brengen dat een zodanig nauwe organisatorische verbondenheid tussen [eiser] en zijn bouwbedrijf bestond dat [eiser] ook daadwerkelijk bij machte was te bewerkstelligen dat zijn bouwbedrijf contracten volgens het GIW-model met toekomstige kopers zou afsluiten (zie rov. 4.7.2: ‘(…) [eiser] had het derhalve volledig in zijn macht om door zijn bouwbedrijf de GIW-regeling wel of niet te laten opnemen in de met de toekomstige kopers te sluiten overeenkomsten. (…)’). Het subonderdeel, waaraan blijkens het slot daarvan kennelijk de gedachte ten grondslag ligt dat het hof met het gebruik van de term ‘vereenzelviging’ ‘het volledige wegdenken van het identiteitsverschil’ tussen [eiser] en zijn bouwbedrijf en daarmee ‘(daadwerkelijke) ‘vereenzelviging’’ (in de zin dat de één voor de niet-nakoming van een verplichting van de ander kan worden aangesproken) voor ogen heeft gestaan, mist dan ook feitelijke grondslag.

Subonderdeel 2.1.2 betoogt dat, voor zover het hof niet heeft miskend dat voor vereenzelviging alleen dan plaats is wanneer misbruik wordt gemaakt van het identiteitsverschil (en dan nog slechts onder omstandigheden van zó uitzonderlijke aard dat het volledig wegdenken van het identiteitsverschil de meest aangewezen vorm van redres is), het bestreden oordeel evenzeer rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is, nu de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden dat oordeel niet kunnen dragen. Volgens het subonderdeel is de omstandigheid

Ten slotte klaagt het subonderdeel dat het bestreden oordeel in elk geval onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd tegen de achtergrond van de in subonderdeel 2.2 te noemen stellingen, die erop duiden dat van misbruik van identiteitsverschil geen sprake is geweest.

Evenals subonderdeel 2.1.1 gaat ook subonderdeel 2.1.2 van een onjuiste lezing van het bestreden oordeel uit. Ook subonderdeel 2.1.2 kan daarom niet tot cassatie leiden.

Subonderdeel 2.1.3 betoogt dat de bestreden overwegingen voorts blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het hof met zijn overweging dat [eiser] en zijn bouwbedrijf mogen worden ‘vereenzelvigd’ heeft bedoeld tot uitdrukking te brengen dat de contractuele verplichting van [eiser] tegenover de Gemeente om overeenkomsten te sluiten naar het model van de Stichting GIW had te gelden als een verplichting waaraan ook het bouwbedrijf van [eiser] was gebonden, en dat vervolgens het tekortschieten van het bouwbedrijf in haar aldus aangenomen verplichting als een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de contractuele verplichting van [eiser] tegenover de Gemeente kon worden aangemerkt.

Ook subonderdeel 2.1.3 berust mijns inziens op een onjuiste lezing van de bestreden overwegingen. Het hof heeft niet geoordeeld dat de verplichting die op [eiser] rustte, ook als een verplichting van het bouwbedrijf van [eiser] had te gelden. Kennelijk was het hof van oordeel dat slechts op [eiser] een verplichting rustte en dat [eiser] in de nakoming van die verplichting is tekortgeschoten, waar hij niet heeft bewerkstelligd dat zijn bouwbedrijf overeenkomsten met toekomstige kopers conform het GIW-model heeft gesloten. Ook subonderdeel 2.1.3 faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat, voor zover het hof in rov. 4.7.2 heeft bedoeld tot uitdrukking te brengen dat in de omstandigheden van het onderhavige, concrete geval, de overeenkomst tussen de Gemeente en [eiser] aldus dient te worden uitgelegd dat [eiser] (het niet alleen in zijn macht had, maar ook) was gehouden zijn bouwbedrijf de GlW-regeling te laten opnemen in de met toekomstige kopers te sluiten overeenkomsten, en dat hij, door zulks na te laten, toerekenbaar is tekortgeschoten in zijn aldus aangenomen (eigen) verbintenis uit de overeenkomst met de Gemeente, 's hofs arrest onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd en/of het hof aan essentiële stellingen zijdens [eiser] is voorbijgegaan. Volgens het subonderdeel heeft [eiser] niet alleen gesteld

Onbegrijpelijk is, nog steeds volgens het subonderdeel, in dit verband voorts 's hofs overweging (in rov. 4.7.2) dat de omstandigheid dat [eiser] in privé de panden kocht ‘kennelijk (slechts) een fiscale achtergrond’ had, zoals [eiser] zelf zou hebben toegelicht, nu de door het hof genoemde vindplaats een dergelijke lezing niet toelaat, terwijl het hof met deze overweging voorts is voorbijgegaan aan de zojuist bedoelde stellingen waaruit volgt dat de overeenkomst tussen de Gemeente en [eiser] aldus dient te worden uitgelegd dat art. 3.9 AV, gelet op de (specifieke) omstandigheden van het onderhavige geval, geen verplichting voor [eiser] (zelf) meebracht om te contracteren naar het model van de Stichting GIW, noch ook een verplichting voor [eiser] om zijn bouwbedrijf dat te laten doen.

Ten slotte betoogt het subonderdeel dat het hof, voor zover het door voorbij te gaan aan de hiervoor weergegeven stellingen (en/of door zijn overwegingen omtrent ‘vereenzelviging’) mocht hebben miskend dat het bij de uitleg van de overeenkomst tussen de Gemeente en [eiser] aankomt op hetgeen partijen hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben opgemaakt en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs hebben mogen opmaken, en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan.

Dat [eiser], zoals met de door het subonderdeel bedoelde stellingen steeds is benadrukt, zich privé (als belegger) jegens de Gemeente heeft verbonden, doet naar mijn mening niet af aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat [eiser], hoezeer ook als privépersoon handelende, de verplichting op zich heeft genomen te bewerkstelligen dat de bouwonderneming die de bouw van de 60 woningen (ten behoeve waarvan de Gemeente de betrokken grond aan [eiser] verkocht) zou realiseren, conform het GIW-model met de toekomstige kopers van die woningen zou overeenkomen. Aan de begrijpelijkheid van die uitleg doet evenmin af dat volgens die stellingen art. 3.9 AV in de besprekingen en onderhandelingen op geen enkele wijze expliciet of impliciet aan de orde is geweest (en dus kennelijk ook door [eiser] zelf niet aan de orde is gesteld). Aan de omstandigheid dat [eiser], kennelijk zonder enige kanttekening bij art. 3.9 te plaatsen, zich onderwierp aan de AV, die onder meer een bouwplicht omvatten en die met de kopers te sluiten koop-aannemingsovereenkomsten naar het model van de Stichting GIW (of van een gelijkwaardig instituut) voorschrijven, kon de Gemeente juist het vertrouwen ontlenen dat [eiser] zich verbond te bewerkstelligen dat met de toekomstige kopers overeenkomsten conform het GIW-model zouden worden gesloten.

Dat, zoals het hof heeft geopperd, het (kennelijk) slechts een fiscale achtergrond had dat [eiser] in privé de gronden kocht, vindt, zoals het subonderdeel terecht aanvoert, geen steun in de door het hof genoemde passage in de conclusie van dupliek onder 2. Aan die passage valt slechts te ontlenen dat aan het optreden van [eiser] in privé ten grondslag lag dat de transactie onderdeel vormde van de tegenprestatie van de Gemeente voor een eerdere aankoop door de Gemeente van een perceel grond van [eiser] privé. Ook echter als ervan moet worden uitgegaan dat [eiser] niet om (louter) fiscale maar (ook) om andere redenen privé bij de onderhavige transactie was betrokken, maakt dat de uitleg die het hof aan de contractuele verplichtingen van [eiser] heeft gegeven, naar mijn mening niet onbegrijpelijk.

Ten slotte biedt het bestreden arrest geen grond voor de in de laatste alinea van het subonderdeel vervatte (en overigens niet nader geadstrueerde) veronderstelling dat het hof zou hebben miskend dat het bij de uitleg van de overeenkomst tussen de Gemeente en [eiser] aankomt op hetgeen partijen hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben opgemaakt en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs hebben mogen opmaken, en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarom kan het subonderdeel ook in zoverre niet tot cassatie leiden.

Onderdeel III keert zich tegen de rov. 4.8.1–4.8.6, waarin het hof heeft geoordeeld dat de Gemeente, door in de AV voor te schrijven dat [eiser] de insolventiewaarborg van het GIW moet opnemen in zijn overeenkomsten met kopers van woningen, niet in strijd met enig beginsel van behoorlijk bestuur heeft gehandeld. De bestreden overwegingen luiden als volgt:

Subonderdeel 3.1 betoogt dat voor zover het hof, blijkens zijn weergave van het verweer van [eiser] in rov. 4.8.1, gelezen in samenhang met zijn overwegingen in rov. 4.8.2, laatste zin, en rov. 4.8.3, eerste zin, het betoog zijdens [eiser] aldus heeft opgevat dat [eiser] zich, voor wat betreft de in de GlW-regeling opgenomen insolventiewaarborg, uitsluitend heeft beroepen op détournement de pouvoir en niet mede op onaanvaardbare doorkruising van (andere) wettelijke regelingen, zulks onbegrijpelijk is, aangezien de gedingstukken zijdens [eiser] geen andere lezing toelaten dan dat hij, ook en juist in verband met de insolventiewaarborg, zich erop heeft beroepen dat, nu het bij die waarborg ‘puur om consumentenbescherming’ gaat en dat die waarborg ‘een puur individueel financieel belang van individuele kopers’ betreft, van een onaanvaardbare doorkruising van titel 12 van boek 7 BW (‘Aanneming van werk’) ‘met daarin voorzieningen terzake insolventie van de ondernemer/bouwer ten behoeve van de particuliere koper/aanbesteder’ sprake is.

In zijn conclusie na antwoord onder 11 heeft [eiser] betoogd dat ingevolge art. 3:14 BW de Gemeente zich had dienen te onthouden van het dwingend voorschrijven van art. 3.9 AV, nu zij daarmee heeft gehandeld in strijd met de publiekrechtelijke regel dat een gemeente zich alleen die belangen mag aantrekken die ‘des gemeentes’ zijn, en dat de Gemeente zich op grond van die regel heeft te onthouden van belangenbehartiging op het terrein van insolventie van bouwers van woningen, nu kopersbescherming bij uitstek een aangelegenheid van de centrale wetgever is. In dit verband heeft [eiser] gewezen op titel 12 van boek 7 BW. Het subonderdeel verwijst voorts naar de conclusie van dupliek, onder 13, waar [eiser] heeft betoogd dat, indien de Gemeente contracteert over onderwerpen die geen gemeentelijke belangen raken, zij in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur handelt.

Het hof heeft deze stellingen in rov. 4.8.4 verworpen met de overweging dat de zorg voor het volgens plan afbouwen van een nieuwbouwwijk zonder dat dit in gevaar komt door financiële problemen waarin de bouwer eventueel kan geraken, in het verlengde ligt van de zorg van een gemeente voor een voldoende woningaanbod van voldoende kwaliteit ten behoeve van haar (toekomstige) inwoners. Ik meen dat het hof daarmee het betoog van [eiser] op adequate wijze heeft weerlegd.

Dat het hof in hetgeen [eiser] heeft aangevoerd niet tevens een beroep op nietigheid van art. 3.9 AV vanwege een ‘onaanvaardbare doorkruising’ van wettelijke regelingen heeft gelezen, acht ik niet onbegrijpelijk. Ik teken daarbij aan dat art. 3.9 AV slechts nietig vanwege een dergelijke doorkruising zal kunnen worden geacht, indien door het bewandelen van de privaatrechtelijke weg een publiekrechtelijke regeling op onaanvaardbare wijze wordt doorkruist18.. Titel 12 van boek 7 BW behelst echter geen publiekrechtelijke regeling. Het lag dan ook bepaald niet voor de hand de verwijzing naar titel 12 van boek 7 BW op te vatten als een beroep dat art. 3.9 AV (mede) nietig moet worden geacht omdat het een publiekrechtelijke regeling onaanvaardbaar zou doorkruisen.

Subonderdeel 3.2 klaagt dat het oordeel in rov. 4.8.4 dat de zorg voor het volgens plan afbouwen van een nieuwbouwwijk zonder dat dit in gevaar komt door financiële problemen waarin de bouwer eventueel kan geraken, ‘in het verlengde’ ligt van de zorg van de Gemeente voor een voldoende woningaanbod van voldoende kwaliteit en dat om die reden de Gemeente, door opname van de insolventiewaarborg voor te schrijven, niet is getreden buiten het terrein waarop zij zorg heeft te betrachten, van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, aangezien een zorg van de Gemeente die (in de eerste plaats de consumentenbescherming betreft en die) (slechts) ‘in het verlengde’ ligt van, kort gezegd, de zorg van de Gemeente voor het ‘woonbelang’, (rechtens) onvoldoende is om te kunnen gelden als een redelijk en gerechtvaardigd (publiekrechtelijk) belang dat de Gemeente dient te hebben als zij in het kader van gronduitgifte en (derhalve) langs privaatrechtelijke weg voorwaarden bedingt.

Het subonderdeel faalt omdat 's hofs oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Dat de bedoelde insolventiewaarborg mede (de bescherming van) het financiële belang van de particuliere koper/aanbesteder dient, sluit allerminst uit dat de gemeentelijke overheid die waarborg inzet in het kader van haar zorg voor (wat het subonderdeel noemt:) het (algemene) ‘woonbelang’. Overigens heeft het hof, door te spreken van ‘de zorg voor het volgens plan afbouwen van een nieuwbouwwijk zonder dat dit in gevaar komt door financiële problemen waarin de bouwer eventueel kan geraken’, welke zorg ‘in het verlengde’ ligt van ‘de zorg van een gemeente voor een voldoende woningaanbod van voldoende kwaliteit ten behoeve van haar (toekomstige) inwoners’, anders dan het subonderdeel lijkt te veronderstellen, geenszins tot uitdrukking gebracht dat het één slechts in een verwijderd verband tot het ander zou staan. Met de woorden ‘in het verlengde’ heeft het hof kennelijk het gelijk gericht zijn (vergelijk het ‘op één lijn zitten’ en het ‘in de lijn liggen’) en de samenhang van de beide oogmerken willen benadrukken.

Subonderdeel 3.3 klaagt dat, voor zover het hof het beroep van [eiser] wél mede betrokken heeft geacht op de in de GIW-regeling voorgeschreven insolventiewaarborg, maar in rov. 4.8.4 heeft bedoeld te oordelen dat van een onaanvaardbare doorkruising van bevoegdheden (reeds) geen sprake kan zijn, omdat de Gemeente, gegeven het feit dat de insolventiewaarborg ‘in het verlengde’ ligt van de zorg van de Gemeente voor het ‘woonbelang’, een voldoende belang heeft, het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven, aangezien het enkele feit dat de Gemeente enig (redelijk en gerechtvaardigd) (publiekrechtelijk) belang — zoals in casu een ‘woonbelang’ — bij haar (privaatrechtelijk) handelen heeft (en in zoverre geen sprake is van détournement de pouvoir), nog niet betekent dat er geen (andere) (wettelijke) regelingen kunnen zijn — zoals in casu boek 7 titel 12 BW — die, bezien vanuit een ander belang — zoals in casu het belang van (voldoende) consumentenbescherming — meebrengen dat de uitoefening door de Gemeente op een bepaalde wijze van haar privaatrechtelijke bevoegdheden — zoals in casu haar eigenaarsbevoegdheden, met het oog op een insolventiewaarborg ten behoeve van individuele en particuliere kopers — ontoelaatbaar is. In elk geval is het bestreden oordeel volgens het subonderdeel onvoldoende gemotiveerd, aangezien het hof niet heeft aangegeven waarom het (kennelijk) van oordeel is dat van onaanvaardbare doorkruising van bevoegdheden in het onderhavige geval geen sprake is.

Het subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft het betoog van [eiser] niet als een beroep op de ‘doorkruisingsleer’ opgevat en — zoals reeds toegelicht bij de bespreking van subonderdeel 3.1 — ook niet aldus behoeven op te vatten.

Subonderdeel 3.4 keert zich tegen hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 4.8.5, waarin het de stelling van [eiser] dat van gedwongen winkelnering sprake is geweest, als onvoldoende geadstrueerd heeft verworpen. Het subonderdeel klaagt dat 's hofs overweging dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld in verband met eventuele alternatieven voor de GlW-regeling, onvoldoende (begijpelijk) is gemotiveerd in het licht van

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Dat, zoals het hof in rov. 4.6.6 heeft overwogen, bij de uitgifte van grond voor woningbouw in het algemeen van een monopoliepositie van de betrokken gemeente sprake is en de betrokken gemeente dergelijke grond in het algemeen slechts onder toepasselijkheid van haar AV verkoopt (de hiervoor onder (i)bedoelde stelling), impliceert op zichzelf niet dat (voor het te hanteren modelcontract) van ‘gedwongen winkelnering’ (bij de Stichting GIW) sprake is. Dat [eiser] niet bekend is dat er andere instituten (‘uitgezonderd dan misschien het LGW’) zijn die met vergelijkbare modellen werken (de hiervoor onder (ii) bedoelde stelling), is door het hof kennelijk als een onvoldoende pertinente ontkenning van het bestaan van alternatieven voor het GIW-model opgevat, en doet overigens niet af aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat [eiser] niet heeft gesteld dat en hoe hij heeft onderzocht of er andere aan het GIW gelijkwaardige instituten (die eveneens over modelcontracten beschikken) bestaan. Dat de Gemeente niet (gemotiveerd) zou hebben betwist dat er geen andere gelijkwaardige instituten bekend zijn die eveneens over modelcontracten beschikken (de hiervoor onder 3 bedoelde omstandigheid) komt ten slotte geen beslissende betekenis toe, waar het (in de gedachtegang van het hof) ontbreekt aan een voldoende pertinente stelling van [eiser], die een gemotiveerde betwisting door de Gemeente zou behoeven. Overigens valt niet zonder meer in te zien hoe een ‘gedwongen winkelnering’ zoals door het subonderdeel bedoeld tot een ontoelaatbare doorkruising c.q. détournement de pouvoir zou kunnen leiden (het hof heeft het beroep van [eiser] op ‘gedwongen winkelnering’ blijkens het opschrift boven rov. 4.8.1 kennelijk en in cassatie onbestreden met die beide beweerde zonden in verband gebracht), temeer nu het hof [eiser] uiteindelijk heeft verweten dat hij hoe dan ook niet aan de Gemeente heeft voorgelegd of hij ook een andere vorm van insolventiewaarborg dan de GIW-regeling aan de toekomstige kopers zou kunnen aanbieden.

Subonderdeel 3.5 keert zich tegen rov. 4.8.6, waarin het hof (volgens het subonderdeel onvoldoende gemotiveerd) heeft overwogen dat, voor zover [eiser] zich ook op andere beginselen van behoorlijk bestuur heeft beroepen, dat beroep als onvoldoende onderbouwd moet worden verworpen. Het subonderdeel voert aan dat [eiser] ook in het kader van zijn beroep op strijd met ‘de algemene beginselen van behoorlijk bestuur’ en art. 3:14 BW heeft betoogd dat de bescherming van kopers tegen insolvente bouwers geen gemeentelijk belang is, maar een onderwerp dat de centrale overheid aangaat en zich ook daadwerkelijk heeft aangetrokken, en dat een gemeente die, door zich te bedienen van contractsdwang via algemene voorwaarden bij gronduitgifte, verdergaande bescherming nastreeft, bestuursrechtelijk ‘niet comme il faut’ handelt, zodat het opnemen van een verdergaand beding in een (privaatrechtelijke) overeenkomst niet verenigbaar is met de door de Gemeente in acht te nemen regels van publiekrecht en derhalve in strijd met het bepaalde in art. 3:14 BW. Volgens het subonderdeel brengt de omstandigheid dat [eiser] zijn betoog naar voren heeft gebracht onder het kopje ‘strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur’ (en derhalve niet onder het — ruimere — kopje ‘strijd met art. 3:14 BW’) en dat hij niet één of meer specifieke algemene beginselen van behoorlijk bestuur als geschonden heeft aangewezen, niet mee dat hij zijn stellingen onvoldoende zou hebben onderbouwd, zulks mede nu het hof het bedoelde betoog van [eiser] niet elders heeft besproken.

Het bedoelde betoog (dat zich naar mijn mening veeleer met strijd met de wet en het ontbreken van — legislatieve — bevoegdheid van de lagere overheid dan met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in verband laat brengen), is, anders dan het subonderdeel (in het bijzonder aan het slot daarvan) aanvoert, wel degelijk door het hof besproken en verworpen, en wel in de rov. 4.8.3–4.8.4, waarin het hof in het bijzonder afstand heeft genomen van het door [eiser] aan dat betoog ten grondslag gelegde uitgangspunt dat het opleggen van de insolventiewaarborg louter ertoe strekt de individuele belangen van individuele kopers te dienen en dat dit belang de Gemeente niet aangaat. Daarmee heeft het hof ook de stelling van [eiser] verworpen dat de Gemeente in zoverre niet ‘comme il faut’ heeft gehandeld. Bij die stand van zaken is het niet onbegrijpelijk dat het hof, voor zover [eiser] zich ook op andere beginselen van behoorlijk bestuur heeft beroepen, dat beroep vervolgens in rov. 4.8.6 als onvoldoende onderbouwd heeft verworpen.

Onderdeel IV keert zich tegen rov. 4.10.2, waarin het hof heeft geoordeeld dat het voor de opeisbaarheid van de boete door de Gemeente geen verschil maakt, of het beding in de overeenkomst tussen de Gemeente en [eiser], strekkende tot het hanteren van het GIW-model door [eiser], al dan niet als derdenbeding moet worden aangemerkt. Subonderdeel 4.1 voert aan dat dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, aangezien, ook indien de Gemeente een eigen belang (zoals het ‘woonbelang’) bij de insolventiewaarborg zou hebben, zij op niet-nakoming van die waarborg door [eiser] tegenover de kopers geen (eigen) vordering tegenover [eiser] kan baseren, indien die waarborg als een derdenbeding dient te worden gekwalificeerd en de kopers ten behoeve van wie de waarborg is bedongen, geen prijs op nakoming daarvan stellen (en/of nakoming tegenover hen om andere redenen niet (meer) aan de orde is). Althans kan de Gemeente in het zojuist bedoelde geval van niet-nakoming door [eiser] tegenover de kopers, geen vordering instellen tegen [eiser] tot nakoming tegenover haar, de Gemeente, van de (secundaire en accessoire) verbintenis uit hoofde van het tussen de Gemeente en [eiser] overeengekomen boetebeding, althans indien en voor zover dit boetebeding strekt tot aansporing om tot nakoming (en wel: tegenover de derden) over te gaan. Het hof heeft aldus niet in het midden kunnen laten of art. 3.9 AV als een derdenbeding heeft te gelden.

Het subonderdeel miskent dat naar 's hofs oordeel het niet-contracteren op een door art. 3.9 AV voorgeschreven wijze een tekortkoming van [eiser], rechtstreeks jegens de Gemeente betreft19.. Hetgeen het hof in de bestreden overweging heeft geoordeeld, ziet dan ook niet op de vraag of — in het geval dat art. 3.9 AV als een derdenbeding moet worden gekwalificeerd — een tekortkoming van [eiser] jegens de kopers de Gemeente het recht geeft een actie jegens [eiser] in te stellen. Om die reden kan het subonderdeel niet tot cassatie leiden.

Onderdeel V keert zich tegen rov. 4.12.4, waarin het hof de door [eiser] verschuldigde boete tot € 320.000,- heeft gematigd. Het hof heeft daartoe overwogen als volgt:

Subonderdeel 5.1 klaagt dat 's hofs overweging van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, aangezien het hof heeft miskend dat in een geval als het onderhavige, waarin het boetebeding (zelve) voor de vaststelling van de hoogte van de verschuldigde boete twee methodes noemt, zulks ter keuze van de schuldeiser, de rechter tegenover wie — zoals in casu — een beroep op de onredelijkheid van de door de schuldeiser gemaakte keuze en op matiging van de boete wordt gedaan, alvorens te beslissen omtrent eventuele matiging van de bedongen boete, eerst zal hebben te beoordelen of de schuldeiser, gelet op alle omstandigheden van het geval, in redelijkheid tot de door hem gemaakte keuze heeft kunnen komen, en pas daarna behoort toe te komen aan beantwoording van de vraag of de boete waarvoor de schuldeiser naar het oordeel van de rechter aldus op zichzelf in redelijkheid heeft kunnen kiezen, dient te worden gematigd, omdat de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Aangezien de maatstaf voor de beantwoording van beide vragen verschilt, staat het de rechter niet vrij de keuze van de schuldeiser voor één van de in het boetebeding genoemde methodes te betrekken in zijn beantwoording van de vraag of er aanleiding is de bedongen boete op de voet van het bepaalde in art. 6:94 lid 1 BW te matigen. Voor zover het hof de alternatieve boete te laag heeft geacht omdat deze in het geheel geen effectieve prikkel zou hebben gevormd, geldt, aldus het subonderdeel, dat een prikkel tot nakoming voor andere gevallen in de toekomst in dit verband geen gewicht in de schaal mag leggen en het boetebeding in het onderhavige, concrete geval niet de functie van prikkel tot nakoming kon hebben. In elk geval geldt een en ander in een geval als het onderhavige, waarin de schuldeiser ten behoeve van wie het boetebeding met de keuzemogelijkheid is bedongen, een publiekrechtelijk rechtspersoon is, zodat zij ingevolge het bepaalde in art. 3:14 BW bij het maken van haar keuze is gebonden aan de regels van (geschreven en ongeschreven) publiekrecht, waaronder de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (waarvan ten deze met name van belang zijn evenredigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel).

In rov. 4.12.4 heeft het hof eraan herinnerd dat de Gemeente een groot eigen belang — ontleend aan de haar opgedragen zorg voor voldoende woningaanbod van voldoende kwaliteit en voor een vlotte afbouw van nieuwbouwprojecten — erbij heeft dat bouwers/projectontwikkelaars aan wie zij grond voor woningbouw verkoopt zich houden aan het voorschrift van art. 3.9 AV dat het GIW-model wordt gevolgd (althans voor wat betreft de insolventiewaarborg en de geschillenregeling). Voorts heeft het hof gereleveerd dat bouwers/projectontwikkelaars financieel voordeel erbij hebben als zij dit niet doen, aangezien zij zich dan niet onaanzienlijke kosten besparen, en dat een boete een flinke omvang moet hebben, wil zij opwegen tegen de besparingen die door niet-naleving van art. 3.9 AV kunnen worden bereikt, en dat de alternatieve boete van art. 2.15 AV — in dit geval 60 × f 250,- ofwel f 7.500,- — in dat verband tekortschiet. In dit een en ander ligt besloten dat het hof de door de Gemeente gemaakte keuze tussen de beide door art. 2.15 AV toegelaten methoden van boeteberekening kennelijk niet onredelijk heeft geoordeeld. Voor zover het subonderdeel steunt op de veronderstelling dat het hof, alvorens te beslissen over de matiging van de boete, niet zou hebben beoordeeld of de Gemeente, gelet op alle omstandigheden van het geval, in redelijkheid tot de door haar gemaakte keuze heeft kunnen komen, mist het feitelijke grondslag en kan het al om die reden niet tot cassatie leiden. De door het subonderdeel geopperde bezwaren tegen een keuze van één van beide methoden van boeteberekening, ingegeven door de functie van de boete als prikkel tot nakoming in andere gevallen voor de toekomst, komen hierna bij de bespreking van de subonderdelen 5.2 en 5.3 aan de orde.

Subonderdeel 5.2 klaagt dat hetgeen het hof in rov. 4.12.4 heeft overwogen van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Het subonderdeel betoogt dat, in een geval als het onderhavige, waarin

Althans had het hof volgens het subonderdeel, gelet op deze omstandigheden, nader dienen te motiveren waarom het de contractuele boete niet verder heeft gematigd dan (van € 480.000,-) tot € 320.000,- (en derhalve met 33%). Hierbij is van belang, aldus nog steeds het subonderdeel, dat het boetebeding in een geval als het onderhavige niet de functie van prikkel tot nakoming in het desbetreffende, concrete geval kán hebben — aangezien nakoming (en wel: van het derdenbeding) slechts kan betekenen: nakoming tegenover de derden, doch dergelijke nakoming, door de verwerping door de derden, niet kan worden gevorderd, ook niet door de Gemeente (als stipulator) (art. 6:256 i.f. BW) — terwijl de — louter preventieve — functie van prikkel tot nakoming in andere, toekomstige gevallen, (mogelijk) tussen andere partijen en al dan niet op basis van dezelfde (algemene voorwaarden in) overeenkomsten, niet een omstandigheid kan zijn die kan leiden of bijdragen tot het oordeel dat geen aanleiding is voor matiging van de contractuele boete. Het subonderdeel voert ten slotte aan dat de omstandigheid dat de Gemeente bij het derdenbeding (ook) een eigen belang heeft in de vorm van het door het hof aangenomen ‘woonbelang’, aan een en ander niet afdoet, aangezien dat ‘woonbelang’ in een geval als het onderhavige niet is geschonden, terwijl de enkele mogelijke, toekomstige schending van dit ‘woonbelang’ (in algemene zin) rechtens geen rechtvaardiging kan vormen voor toewijzing van een contractuele boete.

Dat het hof onder de door het subonderdeel gereleveerde omstandigheden de boete niet tot nihil heeft gematigd, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin ontoereikend gemotiveerd. Ook als art. 3.9 AV als derdenbeding zou moeten worden opgevat en zich met betrekking tot de kopers (de ‘derden’) de door het subonderdeel bedoelde omstandigheden zouden hebben voorgedaan (kort gezegd dat de kopers het derdenbeding hebben ‘verworpen’ en op geen enkele wijze in hun financiële belangen zijn geschaad), zou dat niet eraan afdoen dat het boetebeding ertoe strekt een verplichting van [eiser] jegens de Gemeente te versterken, in de nakoming van welke verplichting [eiser] is tekortgeschoten. In de gedachtegang van het hof strekte de bedoelde verplichting ertoe het risico uit te sluiten dat het volgens plan realiseren van de beoogde woningbouw in gevaar komt door financiële problemen waarin de bouwer eventueel kan geraken. Dat dit risico zich niet heeft verwerkelijkt (en dat de Gemeente in die zin niet is geschaad in het door haar behartigde, door het subonderdeel zogenoemde ‘woonbelang’) neemt niet weg dat [eiser] door schending van de bedoelde verplichting de realisatie van de bedoelde woningbouw aan een niet door de Gemeente gewenst risico heeft blootgesteld, en kan op zichzelf dan ook geen argument voor matiging (laat staan voor matiging tot nihil) van de op schending van die verplichting gestelde boete vormen.

Dat de boete althans enigermate had moet worden gematigd, omdat zij haar functie van prikkel in het concrete geval slechts in de relatie tussen [eiser] en de kopers (de ‘derden’) kon vervullen, kan ik niet volgen. De Gemeente maakt aanspraak op de boete, omdat [eiser], ondanks de in het boetebeding gelegen prikkel tot nakoming, jegens haar is tekortgeschoten in de verplichting te bewerkstelligen dat met de kopers overeenkomstig de GIW-regeling werd gecontracteerd. De veronderstelling dat het boetebeding in het onderhavige, concrete geval de functie van prikkel niet kon vervullen, is dan ook onjuist, evenals de kennelijk met die veronderstelling verband houdende gedachte dat het boetebeding zijn (louter preventieve) functie van prikkel slechts in andere, toekomstige gevallen, (mogelijk) tussen andere partijen en al dan niet op basis van dezelfde (algemene voorwaarden in) overeenkomsten kan vervullen, welke veronderstelde omstandigheid volgens het subonderdeel niet kan leiden of bijdragen tot het oordeel dat voor matiging van de contractuele boete geen aanleiding bestaat. Het boetebeding, zoals dat gold in de relatie tussen de Gemeente en [eiser], strekte ertoe dat [eiser] in het onderhavige geval zijn verplichtingen jegens de Gemeente nakwam, en was niet op andere, toekomstige gevallen, (mogelijk) tussen andere partijen en al dan niet op basis van dezelfde (algemene voorwaarden in) overeenkomsten, gericht. Dat [eiser] de bedoelde prikkel heeft getrotseerd (volgens het hof — in rov. 4.12.4 — heeft hij als professionele bouwer/projectontwikkelaar het beding welbewust overtreden), doet daaraan niet af en kan als zodanig uiteraard geen argument voor matiging vormen.

Subonderdeel 5.3 voert ten slotte aan dat hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 4.12.4 van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, voor zover het hof de — louter preventieve — functie van het boetebeding als prikkel tot nakoming in andere, toekomstige gevallen, (mogelijk) tussen andere partijen en al dan niet op basis van dezelfde (algemene voorwaarden in) overeenkomsten, in aanmerking heeft genomen als omstandigheid die aanleiding geeft om niet tot (een verdere) matiging over te gaan, althans het hof niet duidelijk maakt of, in hoeverre en waarom het ook deze functie van — louter preventieve — prikkel tot nakoming in algemene zin voor de toekomst in aanmerking genomen heeft, naast de functie van prikkel tot nakoming van [eiser].

Het subonderdeel mist feitelijk grondslag, nu het hof zijn oordeel niet heeft gegrond op de functie van het boetebeding als (louter preventieve) prikkel tot nakoming in andere gevallen dan het onderhavige. Overigens meen ik dat het niet ontoelaatbaar zou zijn bij de afweging of een contractuele boete al dan niet moet worden gematigd, te betrekken dat zodanige matiging afbreuk kan doen aan de preventieve werking van het boetebeding in andere, vergelijkbare gevallen.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal