HR, 08-07-2011, nr. 11/00605

HR, 08-07-2011, nr. 11/00605

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 08‑07‑2011

Inhoudsindicatie

Wet griffierechten burgerlijke zaken. Dat eerst na ommekomst van de termijn van vier weken griffierecht is bijgeschreven op de rekening van de Hoge Raad staat aan de ontvankelijkheid van het beroep niet in de weg, nu dit betrekking heeft op de ondertoezichtstelling van een minderjarige als bedoeld in art. 1 lid 1, aanhef en onder f, van de regeling griffierechten burgerlijke zaken en dus is vrijgesteld van heffing van griffierechten.

8 juli 2011

Eerste Kamer

11/00605

DV/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[De moeder],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. J.G. Pherai,

t e g e n

STICHTING NIDOS,

gevestigd te Arnhem,

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de moeder en Nidos.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikking in de zaak 10-210/449698 van de kinderrechter te Amsterdam van 6 april 2010;

b. de beschikking in de zaak met de zaaknummers 200.069.596/01 en 200.069.600/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 16 november 2010.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

Nidos heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep

In de beschikking waartegen het cassatieberoep is gericht heeft het hof de grieven onderzocht van de moeder tegen de beschikking van de kinderrechter van 6 april 2010. In die beschikking heeft de kinderrechter op verzoek van Nidos de ondertoezichtstelling en de machtiging tot uithuisplaatsing van het kind voor verblijf in een pleeggezin van Nidos met ingang van 25 april 2010 voor de duur van een jaar verlengd.

Het beroepschrift in cassatie van de moeder moet dan ook worden aangemerkt als een verzoekschrift in verband met de ondertoezichtstelling van minderjarigen als bedoeld in art. 1 lid 1, aanhef en onder f, van de Regeling griffierechten burgerlijke zaken, dat is vrijgesteld van de heffing van griffierechten. Dit brengt mee dat de omstandigheid dat, zoals ambtshalve door de griffier van de Hoge Raad onder de aandacht is gebracht, in deze zaak eerst na afloop van de in art. 3 lid 4 Wet griffierechten burgerlijke zaken bedoelde termijn van vier weken griffierecht is bijgeschreven op de rekening van de

Hoge Raad, niet in de weg staat aan de ontvankelijkheid van het beroep.

4. Beoordeling van de middelen

De in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 8 juli 2011.

Conclusie 29‑04‑2011

Mr. F.F. Langemeijer

Partij(en)

Conclusie inzake:

[De moeder]

tegen

Stichting Nidos

In deze zaak, over een ondertoezichtstelling met uithuisplaatsing, is allereerst de ontvankelijkheid van het cassatieberoep aan de orde in verband met de niet tijdige betaling van het griffierecht. Inhoudelijk betreft het cassatiemiddel de bevoegdheid van de stichting Nidos om deze maatregel van jeugdbescherming uit te lokken en de vraag of aan de wettelijke vereisten voor deze maatregel is voldaan.

1. De feiten en het procesverloop

1.1.

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1.:

1.1.1.

Uit verzoekster tot cassatie (hierna: de moeder) is op [geboortedatum] 2005 [de zoon] geboren (hierna: de zoon). De moeder is van rechtswege belast met het gezag.

1.1.2.

Bij beschikking van 25 april 2008 van de rechtbank te Utrecht is de zoon onder toezicht gesteld voor de duur van een jaar. Hij is uit huis geplaatst nadat de kinderrechter daartoe machtiging had verleend. De ondertoezichtstelling en de machtiging tot uithuisplaatsing zijn verlengd, laatstelijk tot 25 april 20102..

1.1.3.

De zoon verblijft sinds 12 februari 2008 in een perspectief biedend pleeggezin.

1.1.4.

Bij de rechtbank te Amsterdam is een procedure aanhangig tot ontheffing van de moeder uit het ouderlijk gezag. De rechtbank heeft in die zaak op 28 juli 2010 een tussenbeschikking gegeven waarbij de zaak is aangehouden in afwachting van nadere rapportage van de Raad voor de Kinderbescherming.

1.2.

Bij inleidend verzoekschrift van 27 januari 2010 heeft de stichting Nidos aan de rechtbank te Amsterdam verzocht de ondertoezichtstelling en de machtiging tot uithuisplaatsing te verlengen met een jaar. De moeder heeft verweer gevoerd.

1.3.

Bij beschikking van 6 april 2010 heeft de kinderrechter zowel de ondertoezichtstelling als de machtiging tot uithuisplaatsing in een pleeggezin van Nidos verlengd met een jaar, ingaande 25 april 2010. De kinderrechter overwoog dat de gronden voor deze maatregelen van jeugdbescherming nog steeds aanwezig zijn. De kinderrechter achtte het risico te groot dat de zoon verdere schade oploopt in zijn sociaal-emotionele ontwikkeling als hij zou worden teruggeplaatst bij zijn moeder, vooral nu hij al behoorlijk lijkt te zijn gehecht in het huidige pleeggezin. Het verzoek van de moeder om de stichting Nidos te vervangen door een andere gezinsvoogdij-instelling werd afgewezen. De kinderrechter achtte dit niet in het belang van de zoon, omdat het zou meebrengen dat hij dan niet langer in hetzelfde pleeggezin kan blijven.

1.4.

De moeder heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij beschikking van 16 november 2010 heeft het hof de beschikking van de kinderrechter bekrachtigd.

1.5.

De moeder, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad, heeft — tijdig — beroep in cassatie ingesteld. In cassatie is geen verweer gevoerd.

1.6.

Het verzoekschrift in cassatie is ter griffie ingekomen op 4 februari 2011. Blijkens het overgelegde bewijs van betaling per bank heeft de overschrijving van het verschuldigde bedrag plaatsgevonden op 8 maart 2011, nadat daartoe opdracht was gegeven op 7 maart 2011. De griffier van de Hoge Raad heeft ambtshalve hierop de aandacht gevestigd3..

2. De ontvankelijkheid van het cassatieberoep

2.1.

De Wet griffierechten burgerlijke zaken (Wgbz) is gefaseerd in werking getreden4.. De nieuwe tarieven zijn verschuldigd vanaf 1 november 20105.. De wettelijke bepalingen over het rechtsgevolg van niet tijdige betaling van het verschuldigde griffierecht zijn in werking getreden op 1 januari 2011. In de onderhavige zaak, waar een bewijs van toevoeging is overgelegd, is een griffierecht ter hoogte van € 294,- verschuldigd (op de mogelijkheid van vrijstelling kom ik hierna nog terug). De Wgbz heeft onmiddellijke werking. Dit brengt mee dat voor de indiening van het verzoekschrift in cassatie het zo-even genoemde griffierecht verschuldigd is, ook al is de procedure in eerste aanleg aangevangen vóór 1 november 20106.. In art. 3 lid 4 Wgbz is bepaald dat de verzoeker ervoor zorg dient te dragen dat het bedrag van het griffierecht binnen vier weken na de indiening van het verzoekschrift is bijgeschreven op de rekening van het gerecht of ter griffie is gestort.

2.2.

De toepassing van dit voorschrift heeft in dit dossier verscheidene vragen opgeroepen:

(i)

op welke datum precies verstrijkt de betalingstermijn?

(ii)

geldt hier een vrijstelling van griffierecht?

(iii)

welk rechtsgevolg wordt verbonden aan een te late betaling van het griffierecht?

(iv)

is er reden voor toepassing van de hardheidsclausule?7.

Begin en einde van de betalingstermijn

2.3.

De betalingstermijn van vier weken vangt volgens art. 3 Wgbz aan bij de indiening van het verzoekschrift8.. Een mededeling van de griffier is niet nodig om de termijn te doen aanvangen. Art. 3 Wgbz houdt niet in dat de dag van indiening wordt meegerekend bij het tellen van de 28 dagen. In het burgerlijk procesrecht plegen termijnen waarbinnen actie moet worden ondernomen te worden berekend zonder de dag mee te tellen waarop de gebeurtenis voorvalt die de termijn doet aanvangen (de dies a quo). Indien bijvoorbeeld een vonnis is uitgesproken op 8 maart en de appeltermijn bedraagt drie maanden, dan is de laatste dag waarop nog hoger beroep kan worden ingesteld (de dies ad quem): 8 juni van dat jaar. Bij deze benaderingswijze is het uur waarop de uitspraak is gedaan niet van belang9.. Valt de laatste dag van de termijn op een zaterdag, zondag of erkende feestdag, dan wordt de termijn verlengd tot de eerstvolgende werkdag (art. 1 Algemene Termijnenwet). In HR 31 augustus 1984, NJ 1985, 52, werd overwogen dat ‘in overeenstemming met hetgeen in het algemeen voor processuele termijnen vanouds geldt’ de dies a quo niet wordt meegeteld bij de berekening van de termijn. Die overweging duidt erop dat deze regel lange wortels heeft. En inderdaad, hij is te herleiden tot de middeleeuwse rechtsspreuk dies a quo non computatur in termino10..

2.4.

De dies ad quem is hier in de wet bepaald, te weten de datum waarop het verschuldigde bedrag is bijgeschreven op de rekening van het gerecht waar de behandeling plaatsvindt dan wel ter griffie is gestort. In dit geval was vrijdag 4 maart 2011 dus de laatste dag waarop het griffierecht rechtsgeldig kon worden betaald. De gevolgtrekking is dat het griffierecht niet op tijd is voldaan.

2.5.

Ten overvloede zij vermeld dat in het bestuursprocesrecht eveneens griffierecht verschuldigd is; zie art. 8:41 Algemene wet bestuursrecht. Het tweede lid van deze bepaling luidt:

‘De griffier wijst de indiener van het beroepschrift op de verschuldigdheid van het griffierecht en deelt hem mee dat het verschuldigde bedrag binnen vier weken na de dag van verzending van zijn mededeling dient te zijn bijgeschreven op de rekening van de rechtbank dan wel ter griffie dient te zijn gestort. Indien het bedrag niet binnen deze termijn is bijgeschreven of gestort, wordt het beroep niet-ontvankelijk verklaard, tenzij redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest.’

Anders dan in het burgerlijk procesrecht wordt in het bestuursprocesrecht de betalingstermijn eerst gerekend vanaf de dag van verzending van de mededeling van de griffier11.. De bedragen in het bestuursprocesrecht zijn niet gelijk aan die in het burgerlijk procesrecht12..

Geldt hier een vrijstelling van griffierecht?

2.6.

Op grond van art. 4, leden 1 en 2, Wgbz zijn diverse categorieën van procedures wettelijk vrijgesteld van griffierecht. Daarnaast bestaan bijzondere wettelijke bepalingen over griffierecht13.. Op grond van het derde lid van art. 4 Wgbz kan de minister andere categorieën van procedures vrijstellen van griffierecht. Zo is in art. 1, lid 1 onder f, van de Regeling griffierechten burgerlijke zaken bepaald dat geen griffierecht wordt geheven voor de indiening van verzoekschriften strekkende tot en in verband met de ondertoezichtstelling van minderjarigen14..

2.7.

Indien het onderhavige verzoekschrift in cassatie is aan te merken als een verzoekschrift ‘in verband met een ondertoezichtstelling’ geldt een vrijstelling en is de niet-tijdige betaling bijgevolg geen reden voor een niet-ontvankelijkverklaring van dit cassatieberoep. Een gelijksoortige vrijstelling van griffierecht was opgenomen in art. 1 van de ministeriële Regeling tarieven in burgerlijke zaken, gebaseerd op de Wet tarieven in burgerlijke zaken. Onder vigeur van die regeling heeft het gerechtshof te Amsterdam beslist dat de vrijstelling van griffierecht voor ‘verzoeken die worden ingediend met betrekking tot ondertoezichtstelling van minderjarigen’ ook werkt ten gunste van een belanghebbende die hoger beroep instelt en in eerste aanleg geen verzoeker was15.. Het oordeel was grotendeels gebaseerd op uitlatingen van de minister tijdens de behandeling van een wetsvoorstel tot wijziging van het jeugdbeschermingsrecht, waaruit het hof afleidde ‘dat de vrijstelling zou gelden voor alle verzoeken met betrekking tot ondertoezichtstelling van een minderjarige, zonder onderscheid ten aanzien van de verzoeker’.

2.8.

Tijdens de parlementaire behandeling van de Wgbz in de Eerste Kamer kwam de positie ter sprake van de belanghebbende die ter zitting verschijnt en zonder een verweerschrift in te dienen mondeling verweer voert tegen, bijvoorbeeld, een verzoek tot ondertoezichtstelling. Deze belanghebbende is geen griffierecht verschuldigd: de Wgbz koppelt de verschuldigdheid van griffierecht immers aan de indiening van een verzoekschrift of een verweerschrift. In het parlementair debat werd als inconsequent ervaren dat degene die een verweerschrift indient wél en degene die mondeling verweer voert géén griffierecht verschuldigd zou zijn. Uiteindelijk heeft de minister toegezegd dat in de ministeriële regeling (d.w.z. in de regeling als bedoeld in art. 4 lid 3 Wgbz) zal worden opgenomen dat ook de belanghebbende die een verweerschrift indient tegen een verzoek tot ondertoezichtstelling wordt vrijgesteld van griffierecht16.. Op deze grond mag worden aangenomen dat in elk geval in eerste aanleg de vrijstelling van art. 1, lid 1 onder f, Regeling griffierechten burgerlijke zaken mede betrekking heeft op degene die een verweerschrift indient tegen een verzoek tot ondertoezichtstelling.

2.9.

Daarmee is nog niet de vraag beantwoord of de vrijstelling van griffierecht doorwerkt in hoger beroep en in cassatie. Voor een bevestigend antwoord pleit de omstandigheid dat de aard van de zaak de vrijstelling bepaalt. De inzet van het geding is in hoger beroep en in cassatie niet anders dan in eerste aanleg: de overheid wil (een verlenging van) de ondertoezichtstelling; de belanghebbende verzet zich daartegen.

2.10.

Voor een ontkennend antwoord pleit dat de wettelijke regeling onderscheid maakt tussen het tarief in eerste aanleg en een hoger tarief in hoger beroep en in cassatie. De wetgever heeft een financiële prikkel ingebouwd opdat procespartijen zich tevoren bezinnen over het gebruik van deze rechtsmiddelen17.. Een ruime uitleg van de term ‘in verband met een ondertoezichtstelling’ zou betekenen dat deze prikkel ontbreekt in zaken in verband met een ondertoezichtstelling. In het voetspoor van het gerechtshof te Amsterdam meen ik per saldo dat de huidige Regeling zo moet worden begrepen dat zaken in verband met een ondertoezichtstelling ook in hoger beroep en in cassatie zijn vrijgesteld van griffierecht. Daarvan uitgaande vormt de niet-betaling van het griffierecht geen beletsel voor de ontvankelijkheid van het cassatieberoep. Voor het geval dat de Hoge Raad hierover anders oordeelt, bespreek ik de overige vragen.

Rechtsgevolg van niet tijdige betaling van het griffierecht

2.11.

Het rechtsgevolg van het niet op tijd betalen van het griffierecht volgt rechtstreeks uit de wet. In dagvaardingszaken schrijft art. 409a, lid 2, Rv voor dat indien de eiser het griffierecht niet tijdig heeft voldaan, de Hoge Raad eiser niet ontvankelijk verklaart in zijn beroep in cassatie. Voor verzoekschriftprocedures in cassatie bepaalt art. 427b Rv dat artikel 282a Rv van overeenkomstige toepassing is. In laatstgenoemd artikel is bepaald dat de rechter de behandeling van de zaak aanhoudt zolang de verzoeker het griffierecht niet heeft voldaan en de betalingstermijn nog loopt. Indien na het verstrijken van de wettelijke betalingstermijn van vier weken het verschuldigde griffierecht niet is voldaan, verklaart de rechter de verzoeker niet-ontvankelijk in zijn verzoek18.. Een equivalente regel geldt ten aanzien van de wederpartij die een verweerschrift heeft ingediend: heeft de verweerder het verschuldigde griffierecht niet op tijd voldaan, dan betrekt de rechter het verweerschrift niet bij zijn beslissing op het verzoek19.. De sanctie van niet-ontvankelijkheid van het beroep wegens niet tijdige betaling van het griffierecht bestond al eerder in het bestuursprocesrecht20..

2.12.

De wet geeft geen antwoord op de vraag of de partij die het griffierecht niet op tijd heeft betaald in de gelegenheid moet worden gesteld om zich uit te laten over het daaraan te verbinden rechtsgevolg.

2.13.

Voor een ontkennend antwoord pleit dat een partij die te laat beroep instelt of tussentijds beroep instelt in een geval waar de wet dit uitsluit, niet tevoren wordt gehoord over het rechtsgevolg dat de rechter daaraan wil verbinden. Hoor en wederhoor hebben in zo'n geval weinig zin: het rechtsgevolg volgt rechtstreeks uit de wet. Zo een procespartij meent dat de overschrijding van de beroepstermijn verschoonbaar is, kan zij de gronden daarvoor opgeven in het beroepschrift.

2.14.

In het bestuursprocesrecht kan bij niet tijdige betaling van het griffierecht gebruik worden gemaakt van de mogelijkheid van een kennelijk niet-ontvankelijkverklaring21.. Tegen die beslissing staat dan verzet open. In het kader van het verzet kan de betrokken partij zich alsnog uitlaten over het rechtsgevolg van de niet tijdige betaling. In het burgerlijk procesrecht ontbreekt deze mogelijkheid: de niet-ontvankelijkverklaring maakt direct en onherroepelijk een einde aan het geding in de desbetreffende instantie. Voorkomen moet worden dat een ontvankelijkheidsbeslissing berust op feiten waarop de desbetreffende partij zich niet heeft kunnen uitlaten (art. 19 Rv), zoals feiten die na de indiening van het beroepschrift hebben plaatsgehad. Bovendien kent het burgerlijk procesrecht een hardheidsclausule in de vorm van art. 282a lid 4 Rv. Indien niet op voorhand in het verzoek- of verweerschrift een beroep is gedaan op deze hardheidsclausule, heeft de indiener processueel geen enkele gelegenheid om een beroep op de clausule te doen. Daarom is er veel voor te zeggen dat de rechter, alvorens de niet-ontvankelijkheid uit te spreken, in zo'n geval gelegenheid geeft zich over het feit van de te late betaling en het rechtsgevolg daarvan uit te laten22..

2.15.

De sanctie van een niet-ontvankelijkverklaring van het beroep is op het eerste gezicht draconisch. Zij legt een last op de procesvertegenwoordiger die het beroepschrift indient. Anderzijds functioneert deze sanctie al geruime tijd in het bestuursprocesrecht, zij het dat daar de betalingstermijn later aanvangt. In de praktijk kan een niet-ontvankelijkverklaring gemakkelijk worden voorkomen wanneer de procesvertegenwoordiger een rekening-courant heeft met de griffie van het gerecht. Door aan de griffier toestemming te geven om het verschuldigde griffierecht ten laste van de rekening-courant te boeken, is tijdige betaling van het griffierecht verzekerd.

Is er reden voor toepassing van de hardheidsclausule?

2.16.

Een niet-ontvankelijkverklaring van het beroep als sanctie heeft tot doel te verzekeren dat het griffierecht tijdig wordt voldaan. Dat is een geoorloofd doel. Het middel van de niet-ontvankelijkverklaring kan voor een procespartij grote gevolgen hebben. In sommige gevallen kan deze sanctie tot een onevenredige beperking van de toegang tot de rechter leiden. Daarom is in het vierde lid van art. 282a Rv een hardheidsclausule opgenomen. Indien de rechter van oordeel is dat, gelet op het belang van één of meer partijen bij de toegang tot de rechter, het toepassen van het eerste, tweede of derde lid van dit artikel zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard, laat de rechter deze sanctie achterwege. Het buiten toepassing laten van de sanctie betekent niet dat geen griffierecht verschuldigd is. Het bekent slechts dat het onbetaald gebleven griffierecht op een andere wijze door de griffier moet worden geïncasseerd.

2.17.

De heffing van griffierecht is, per definitie, een vorm van beperking van de vrijheid van toegang tot de rechter23.. De vrijheid van toegang tot de rechter is niet absoluut: de overheid mag aan die vrijheid beperkingen stellen die bij de wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn ter bereiking van een gerechtvaardigd doel. Een goede rechtsbedeling (‘bonne administration de justice’) wordt als een legitieme grond voor deze beperking beschouwd24.. Vervolgens dient te worden onderzocht of de beperking een geschikt middel is om het beoogde doel te bereiken en of deze niet onevenredig is in verhouding tot het doel. De verdragsstaten genieten hierbij een beoordelingsruimte (margin of appreciation), maar de beperking mag niet zo ver gaan dat het recht op toegang tot de rechter in de kern wordt aangetast25..

2.18.

Het in rekening gebrachte griffierecht in verhouding tot de draagkracht van de betrokken rechtzoekende kan een beperking van de toegang tot de rechter zijn26.. Bij de totstandkoming van de Wgbz was de regering van oordeel dat het probleem van de financiële draagkracht in overeenstemming met art. 6 lid 1 EVRM is ondervangen door de gestaffelde opbouw van de tarieven, die voorziet in een vast laag tarief voor on- en minvermogenden, en voorts doordat bepaalde categorieën van procedures zijn vrijgesteld van griffierecht. In de onderhavige zaak is niet betalingsonmacht aan de orde, maar de vraag of het middel (een niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep wegens te late betaling van het griffierecht) in een onevenredige verhouding staat tot het doel. Met betrekking tot de sanctie van niet-ontvankelijkverklaring van het beroep was de regering van oordeel dat, waar nodig, een oplossing kan worden gevonden in de hardheidsclausule27..

2.19.

De term ‘onbillijkheid van overwegende aard’ in het vierde lid van art. 282 Rv is niet gepreciseerd. De memorie van toelichting noemt het voorbeeld van een geval waarin de betalingshandeling tijdig is verricht, maar het bedrag te laat op de juiste plek is aangekomen, bijvoorbeeld door fouten bij de administratieve verwerking of een computerstoring bij de gerechtelijke instantie of de bankinstelling waar de gerechtelijke instantie een rekening houdt28.. Ik zou dit willen samenvatten als: apparaatsfouten die aan het gerecht worden toegerekend29.. In die gevallen kan de hardheidsclausule van art. 282a lid 4 Rv door de rechter worden toegepast. In het bestuursprocesrecht regelt art. 8:41 Awb de verschoonbaarheid van het verzuim (‘… tenzij redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest’).

2.20.

Uit de omstandigheid dat deze hardheidsclausule (mede) is bedoeld om tegemoet te komen aan de eisen van art. 6 lid 1 EVRM, valt op te maken dat de toepassing niet beperkt behoeft te blijven tot apparaatsfouten. In alle gevallen waarin de rechter op grond van art. 6 lid 1 EVRM in verbinding met art. 94 Grondwet genoodzaakt zou zijn de sanctie van de niet-ontvankelijkverklaring (op grond van art. 409a lid 2 of art. 282a lid 2 Rv) buiten toepassing te laten als strijdig met deze verdragsbepaling, kan hij gebruik maken van de hardheidsclausule.

2.21.

Art. 282a Rv bepaalt in het zesde lid al dat de sanctie van de niet-ontvankelijkverklaring niet van toepassing is in zaken bij de voorzieningenrechter. De gerechtshoven hebben in hun procesregelingen bepaalde categorieën van (meer of minder spoedeisende) zaken opgenomen, waarin zij voornemens zijn de hardheidsclausule toe te passen in verband met de aard van de zaak. Zo is sinds 1 januari 2011 in het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven bepaald:

‘(…) Met toepassing van de hardheidsclausule als bedoeld in artikel 282a lid 4 Rv is in de volgende zaken wel griffierecht verschuldigd, maar wordt de zaak niet aangehouden in afwachting van de betaling van het verschuldigde griffierecht:

—

zaken betreffende alsnog uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een beschikking;

—

zaken betreffende schorsing tenuitvoerlegging van een beschikking;

—

zaken betreffende voorlopige voorzieningen als bedoeld in artikel 822 Rv dan wel binnen het kader van de bodemprocedure;

—

zaken waarvan het spoedeisende karakter zich tegen aanhouding verzet.

Met toepassing van de hardheidsclausule als bedoeld in artikel 282a lid 4 Rv is in zaken betreffende gezag, verblijfplaats, omgang, alsmede informatie en consultatie ten aanzien van minderjarigen, wel griffierecht verschuldigd, maar wordt de zaak niet aangehouden in afwachting van de betaling van het verschuldigde griffierecht en wordt aan de niet-tijdige volledige betaling ook niet de processuele consequentie van niet-ontvankelijkheid verbonden.’30.

Soortgelijke voorbeelden zijn te vinden in de andere procesreglementen van de gerechtshoven31..

2.22.

In het procesreglement van de Hoge Raad ontbreken zulke bepalingen. Tot nu toe ontbreekt jurisprudentie van de Hoge Raad over de toepassing van deze hardheidsclausule.

3. Bespreking van de cassatiemiddelen

3.1.

Voor het geval dat de Hoge Raad aan een inhoudelijke beoordeling toekomt, bespreek ik de cassatiemiddelen. Middel 1 komt neer op de klacht dat het hof de stichting Nidos ten onrechte ontvankelijk heeft geacht in haar inleidend verzoek, ondanks hetgeen de moeder in haar beroepschrift (onder 13) had aangevoerd. In hoger beroep had de moeder zich op het standpunt gesteld dat de stichting Nidos is ingesteld ten behoeve van de opvang van (kort gezegd) alleenstaande minderjarige asielzoekers. Nu de zoon niet tot deze doelgroep behoort noch heeft behoord, ontbreekt volgens de moeder voor de stichting Nidos een grondslag voor het verzoek aan de kinderrechter. Volgens de moeder wordt op deze wijze het vereiste van een indicatiebesluit ontgaan. Subsidiair wordt geklaagd dat het verweer op ontoereikende gronden is verworpen.

3.2.

Voor een goed begrip van deze klacht zij vermeld dat de moeder eerder in een appelprocedure betreffende een vorige machtiging een soortgelijk verweer heeft gevoerd. Het hof heeft in die zaak op 6 oktober 2009 het volgende beslist (rov. 4.1 – 4.2):

—

Het standpunt van de moeder dat de stichting Nidos niet ontvankelijk is omdat een indicatiebesluit ontbreekt, faalt omdat de desbetreffende grief tardief is ingediend en voorts omdat geen indicatiebesluit is vereist, waar het hier een plaatsing in een pleeggezin van de stichting betreft en niet een plaatsing in een voorziening als bedoeld in art. 5 lid 2 van de Wet op de jeugdzorg.

—

Voor zover de moeder betoogt dat de stichting Nidos in haar verzoek niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, overwoog het hof dat, ingevolge art. 1:261 lid 1 BW en naast de Raad voor de kinderbescherming en het openbaar ministerie, slechts een stichting als bedoeld in art. 1, onder f, Wet op de jeugdzorg een verzoek kan indienen tot (verlenging van) een machtiging uithuisplaatsing. Blijkens een besluit van de minister van Justitie van 12 januari 2005 is de stichting Nidos aanvaard als rechtspersoon zoals bedoeld in art. 1:254 lid 2 BW. De aanvraag van een machtiging tot (verlenging van een) uithuisplaatsing moet worden beschouwd als onderdeel van de uitvoering van de ondertoezichtstelling. Daarom kan de stichting Nidos evenals een stichting als bedoeld in art. 1 onder f Wet op de jeugdzorg een verzoek tot (verlenging van een) ondertoezichtstelling en verlening van een machtiging tot uithuisplaatsing doen32..

3.3.

Ingevolge art. 1:254 lid 1 BW kan de kinderrechter een minderjarige die zodanig opgroeit dat zijn zedelijke of lichamelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd, en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of, naar is te voorzien, zullen falen, onder toezicht stellen van een stichting als bedoeld in art. 1, onder f, Wet op de jeugdzorg33.. Ingevolge art. 1:254 lid 2 BW kan de rechter een in het eerste lid bedoelde minderjarige door of voor wie een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd (als bedoeld in art. 28 Vreemdelingenwet 2000) is ingediend en die in verband daarmee in een opvangcentrum voor asielzoekers verblijft, onder toezicht stellen van een daartoe door de minister van Justitie aanvaarde rechtspersoon. Op deze rechtspersoon zijn de afdelingen 4 en 5 van titel 14 boek 1 BW van overeenkomstige toepassing (zie lid 6).

3.4.

Als een zodanige rechtspersoon is de stichting Nidos aanvaard. Op deze rechtspersoon zijn bepaalde voorschriften van het Uitvoeringsbesluit Wet op de jeugdzorg overeenkomstig van toepassing, ‘met dien verstande dat de wijze van uitvoering van de taken door de rechtspersoon past bij de aard van het verblijf van de minderjarige en zijn verwachte verblijfsduur’34.. Indien ten tijde van de verlenging van de duur van de ondertoezichtstelling niet meer wordt voldaan aan de eisen van benoembaarheid, bedoeld in het tweede lid van art. 1:254 BW, vervangt de kinderrechter ambtshalve de aanvaarde rechtspersoon (d.w.z. de stichting Nidos) door een stichting als bedoeld in art. 1, onder f, Wet op de jeugdzorg, tenzij voortzetting van de taken door bedoelde rechtspersoon hem om reden van continuïteit noodzakelijk voorkomt. Mijns inziens is hier sprake van zo'n geval.

3.5.

Plaatsing van een minderjarige gedurende dag en nacht buiten het gezin geschiedt (behoudens een hier niet toepasselijke uitzondering) alleen krachtens art. 1:261 BW; zie art. 1:258 lid 3 BW. Art. 1:261, waarop het hof kennelijk het oog heeft, houdt — voor zover hier van belang — het volgende in:

‘1.

Indien dit noodzakelijk is in het belang van de verzorging en opvoeding van de minderjarige of tot onderzoek van diens geestelijke of lichamelijke gesteldheid, kan de kinderrechter de stichting, bedoeld in artikel 1, onder f, van de Wet op de jeugdzorg op haar verzoek machtigen de minderjarige gedurende dag en nacht uit huis te plaatsen. De machtiging kan eveneens worden verleend op verzoek van de raad voor de kinderbescherming of van het openbaar ministerie.

2.

Indien de uithuisplaatsing betrekking heeft op zorg als bedoeld in artikel 5, tweede lid, van de Wet op de jeugdzorg, is het verzoek gericht op effectuering van het besluit als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van die wet [dat is het indicatiebesluit, noot A-G]. Dit besluit wordt bij het verzoek overgelegd. Indien de uithuisplaatsing geen betrekking heeft op zorg als bedoeld in artikel 5, tweede lid, van de Wet op de jeugdzorg, wordt bij het verzoek vermeld voor welke verblijfplaats de machtiging wordt gevraagd.’

3.6.

De zoon verblijft in een pleeggezin. Art. 5, lid 2, Wet op de jeugdzorg maakt onderscheid tussen jeugdzorg waarop ingevolge deze wet aanspraak bestaat en bepaalde vormen van zorg waarop aanspraak bestaat ingevolge de AWBZ of de Zorgverzekeringswet. Art. 6 Wet op de jeugdzorg geeft voorschriften voor de inhoud van het door de Stichting Bureau Jeugdzorg te nemen indicatiebesluit. In het inleidend verzoekschrift heeft de stichting Nidos gesteld dat het hier gaat om niet-geïndiceerde zorg. Om die reden kon het verzoek om een machtiging tot uithuisplaatsing worden gedaan zonder een indicatiebesluit over te leggen. Met betrekking tot gedwongen, niet-geïndiceerde zorg stelt de wet slechts de eis dat de stichting schriftelijk vastlegt welke zorg zij noodzakelijk acht, of coördinatie van de zorg noodzakelijk is en, zo ja, wie deze coördinatie het best kan uitvoeren (zie art. 8 Wet op de jeugdzorg). Hiermee is m.i. voldoende verklaard waarom de uithuisplaatsing is verlengd ondanks het ontbreken van een indicatiebesluit.

3.7.

Wat betreft de bevoegdheid van de stichting Nidos om een verlenging van de ondertoezichtstelling uit te lokken, geldt art. 1:254 lid 5 BW. De geldigheid van de eerdere beschikkingen van de kinderrechter stond in de procedure bij het hof niet ter discussie. In beginsel heeft de moeder gelijk met haar standpunt dat de kinderrechter de stichting Nidos had behoren te vervangen door een stichting als bedoeld in art. 1, onder f, Wjz, omdat de zoon niet (of niet langer) behoorde tot de categorie bedoeld in het tweede lid van art. 1:254 BW. In dit geval was de kinderrechter kennelijk van oordeel dat voortzetting van de taken door Nidos hem om reden van continuïteit noodzakelijk voorkwam: daarmee werd verzekerd dat de zoon in hetzelfde pleeggezin kon blijven. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen verdergaande motivering om voor de lezer begrijpelijk te zijn. De slotsom is dat middel 1 faalt.

3.8.

Middel 2 houdt verband met het tweede gedeelte van rov. 4.4, waarin het hof overwoog:

‘De Raad heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat nog niet duidelijk is wanneer met het onderzoek zal worden gestart, en dat het onderzoek naar verwachting ongeveer vier maanden zal duren. Nu niet te verwachten is dat het onderzoek binnen afzienbare tijd zal zijn afgerond en gelet op de beperkte duur van de ondertoezichtstelling en de machtiging uithuisplaatsing zal het hof het verzoek tot aanhouding afwijzen.’

3.9.

De klacht houdt in dat, door het verzoek om aanhouding af te wijzen, het hof niet een juiste toepassing aan de wet heeft gegeven, althans zich geen oordeel heeft kunnen vormen of de gronden, vermeld in art. 1:254 lid 1, respectievelijk art. 1:261 lid 1 BW, nog steeds bestaan.

3.10.

Deze klacht faalt. Blijkens het eerste gedeelte van rov. 4.4 is het hof van oordeel dat de gronden voor de ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing nog steeds aanwezig zijn. Dat oordeel wordt afzonderlijk bestreden in middel 3. Van dat oordeel uitgaande, behoefde het hof alleen nog te responderen op het subsidiaire verzoek van de moeder35. om de behandeling van het hoger beroep aan te houden in afwachting van de resultaten van het onderzoek dat de Raad voor de Kinderbescherming in het kader van de lopende ontheffingsprocedure zou instellen. In beginsel is het aan het inzicht van de feitenrechter overgelaten, of deze de behandeling van een zaak wil aanhouden. De motivering kan de weigering van het aanhoudingsverzoek dragen en behoefde geen verdere uitwerking om voor de lezer begrijpelijk te zijn. Overigens is een uithuisplaatsing ook mogelijk tot onderzoek van de geestelijke en lichamelijke gesteldheid van het kind (art. 1:261 lid 1 BW).

3.11.

Middel 3 klaagt over schending van art. 1:254 BW, art. 1:261 BW en art. 8 EVRM. De klacht neemt de maatstaf van HR 7 september 2005, NJ 2007, 465 tot uitgangspunt. Deze houdt in dat een ondertoezichtstelling en een machtiging tot uithuisplaatsing slechts mogen worden verlengd indien de gronden daarvoor, zoals vermeld in de artikelen 1:254 lid 1 en 1:261 lid 1 BW, nog steeds bestaan. Ter beantwoording van die vraag zal de rechter moeten onderzoeken of de minderjarige bij het uitblijven van de verzochte verlengingen zodanig verder zal opgroeien dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig zullen worden bedreigd en andere middelen ter afwending van deze bedreiging, naar is te voorzien, zullen falen.

3.12.

Volgens de klacht geeft de bestreden beslissing blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zij ontoereikend gemotiveerd. Het hof heeft miskend dat het bij toepassing van deze maatstaf niet slechts aankomt op de beoordeling of de moeder in het algemeen ongeschikt of onmachtig is het kind te verzorgen en op te voeden. Het gaat (ook) om de beoordeling of terugplaatsing van het kind bij de eigen ouder een ernstige bedreiging vormt voor de zedelijke of geestelijke belangen van het kind of voor diens gezondheid.

3.13.

In rov. 4.4 is het hof, op de aldaar aangegeven gronden en in overeenstemming met het in rov. 4.3 samengevatte advies van de Raad voor de Kinderbescherming, tot de slotsom gekomen dat de gronden voor ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing nog steeds aanwezig zijn. Die gronden stroken met de wettelijke maatstaf. Hieruit volgt dat het hof zich niet heeft beperkt tot een toetsing of de moeder in het algemeen geschikt is om het kind te verzorgen en op te voeden. De mogelijkheid van een terugplaatsing van de zoon bij de moeder is door het hof onder ogen gezien. In rov. 4.1 vermeldt het hof het desbetreffende standpunt van de moeder, in rov. 4.2 de reactie van de stichting Nidos en in rov. 4.3 het advies van de Raad voor de kinderbescherming. In rov. 4.4. beschrijft het hof de toestand van de zoon, waaruit het hof — niet onbegrijpelijk — heeft afgeleid dat de zoon speciale zorg nodig heeft. Op dit moment bestaat volgens het hof er onvoldoende zicht op dat de moeder deze kan bieden; dat wordt onderzocht in de lopende procedure naar aanleiding van het ontheffingsverzoek. Uit deze redengeving volgt dat het hof heeft onderzocht of terugplaatsing van de zoon bij de moeder een ernstige bedreiging vormt voor zijn zedelijke of geestelijke belangen of voor zijn gezondheid. Hieruit volgt tevens dat en waarom de bestreden beslissing niet in strijd met art. 8 EVRM is: deze maatregel is door het hof noodzakelijk geacht ter bescherming van de rechten van de minderjarige (art. 8 lid 2 EVRM).

3.14.

In de toelichting op de klacht wordt gesteld dat het hof niet of onvoldoende is ingegaan op de stellingen van de moeder over haar toestand. Kennelijk — het cassatierekest noemt niet telkens een vindplaats in de gedingstukken — gaat het om de volgende stellingen:

—

dat de bestaande hechtingsproblematiek geen grond is voor verlenging van de maatregel, althans geen belemmering vormt voor een terugplaatsing van de zoon bij de moeder;

—

dat het feit dat de zoon in een omgeving kan blijven die gunstig is voor zijn opvoeding (te weten: het pleeggezin), op zich niet voldoende rechtvaardiging is voor deze maatregelen van jeugdbescherming, zonder de situatie bij de moeder thuis te hebben onderzocht;

—

dat niet is gewerkt aan het uiteindelijke doel van de ondertoezichtstelling, namelijk dat de zoon terugkeert bij de moeder;

—

dat zijn therapie tijdens het verblijf van de zoon bij de moeder kan worden voortgezet; dat adequate begeleiding van de moeder aanwezig is en dat op deze leeftijd hechting van de zoon aan de moeder nog wel degelijk mogelijk is;

—

dat de moeder door middel van de omgangsregeling contact met de zoon heeft gehouden.

Volgens het cassatierekest (blz. 5) kon het hof niet zonder meer tot de slotsom komen dat het belang van het kind zich tegen een terugplaatsing bij de moeder verzet.

3.15.

Deze motiveringsklacht gaat niet op. Het hof heeft de wens van de moeder dat wordt gewerkt aan een (gefaseerde) terugkeer van de zoon naar haar, uitdrukkelijk onder ogen gezien; zie rov. 3.2. Het hof heeft ook aandacht besteed aan het standpunt van de moeder die betwistte dat de zoon zich niet meer aan haar zou kunnen hechten en betwistte dat zij beperkte opvoedingscapaciteiten zou hebben. Het hof noemt voorts haar stelling dat zij niet de kans heeft gehad om aan te tonen dat zij voor de zoon kan zorgen en dat zij, zo nodig, thuis intensief kan worden begeleid (rov. 4.1). Daarmee doelt het hof op dezelfde stellingen die, in iets andere bewoordingen, in het cassatierekest zijn opgenomen.

3.16.

De reden waarom het hof deze standpunten van de moeder niet heeft gevolgd, is te vinden in rov. 4.4. Die overweging kan de beslissing dragen en behoefde geen nadere uitwerking om begrijpelijk te zijn. Voor het overige gaat het om een waardering van de feiten die aan het hof was voorbehouden. Waar het hof van oordeel is dat op dit moment onvoldoende zicht erop bestaat dat de moeder de noodzakelijke (speciale) zorg kan bieden, ligt daarin besloten dat het hof het voorstel van de moeder om de zoon thuis op te vangen met begeleiding via Amerpoort (inclusief huisbezoeken en videobegeleiding) niet toereikend acht. Dat de moeder door middel van de omgangsregeling contact met de zoon heeft gehouden — en kan blijven houden: de bestreden beslissing staat daaraan niet in de weg — is weliswaar relevant voor de ‘hechtingsproblematiek’, maar geeft geen uitsluitsel over de vraag of zij aan de zoon de door het hof noodzakelijk geachte zorg kan bieden. De slotsom is dat middel 3 faalt.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

a.-g.

Beroepschrift 04‑02‑2011

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Betreft: cassatieverzoekschrift

Inzake: [de moeder]/Nidos

Rekestnummer Gerechtshof Amsterdam :

Mijn kenmerk:

GEEFT EERBIEDIG TE KENNEN:

[de moeder], wonende te [postcode] [woonplaats], aan [adres], te dezer zake woonplaats kiezende te (2573 LD) 's‑Gravenhage aan de Apeldoornselaan 91, ten kantore van de advocaat bij Uw Raad, mr. J.G. Pherai, die als zodanig voor verzoekster optreedt en namens haar dit verzoekschrift ondertekent;

dat verzoekster hierbij beroep in cassatie instelt tegen een beschikking d.d. 16 november 2010, gewezen door het Gerechtshof te Amsterdam in de zaak met zaaknummers 200.069.596/01 en 200.069.600/01 (bijl.1), waarbij werd bekrachtigd tussen verzoekster en

Stichting NIDOS, hierna te noemen verweerster, gevestigd te 6811 AD Arnhem aan de Jansbuitensingel 20 (4e etage), te dier zake domicilie gekozen hebbende aan de Eusebiusbuitensingel 3, Postbus 703 te 6800 AS Arnhem, ten kantore van advocaat mr. R. Plieger,

gewezen beschikking van de Rechtbank Amsterdam d.d. 6 april 2010, inhoudende dat de ondertoezichtstelling en de machtiging uithuisplaatsing ten aanzien van de minderjarige [de zoon], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2005, worden verlengd met ingang van 25 april 2010 voor de duur van een jaar, uit te voeren door het Nidos, gevestigd te Utrecht;

In geval Uw Raad van oordeel is dat verzoekster geen belang heeft bij het arrest in deze, wegens verstrijken van de geldigheidsduur van de bestreden machtigingen, wordt namens verzoekster aan de Hoge Raad verzocht niettemin een inhoudelijk oordeel te geven over de cassatiemiddelen.

Inleiding

[de zoon] is op [geboortedatum] 2005 geboren uit de moeder, die van rechtswege het gezag over de zoon heeft gekregen.

Moeder heeft een dochter [dochter 1], geboren op [geboortedatum] 1995 en een dochter [dochter 2], geboren op [geboortedatum] 2009, die beiden bij haar wonen.

Voor oudste dochter [dochter 1] was een ondertoezichstelling uitgesproken sinds 2008. Inmiddels is deze beëindigd per 17 augustus 2010.

Op 8 november 2007 is [de zoon] onder de voogdij geplaatst van Nidos voor de duur van zes maanden.

Hij is bij een pleeggezin geplaatst vanwege de detentie van verzoekster. Sinds 12 februari 2008 verblijft hij bij het huidig pleeggezin in [plaats].

[de zoon] is op 25 april 2008 voor de duur van een jaar onder toezicht gesteld met machtiging tot uithuisplaatsing.

Op 18 juli 2008 is verzoekster vrijgelaten.

Op 23 april 2009 heeft de kinderrechter van de rechtbank Utrecht de ondertoezichtstelling verlengd voor de duur van één jaar en op 24 april 2009 is machtiging tot uithuisplaatsing verlengd tot 25 april 2010, met name vanwege hechtingsproblemen bij [de zoon].

Het hof heeft de beschikking van de rechtbank in het daartegen ingestelde hoger beroep bekrachtigd op 6 oktober 2009.

Bij beschikking van 6 april 2010 heeft de kinderrechter de ondertoezichtstelling en de machtiging tot uithuisplaatsing verlengd voor de duur van een jaar.

De kinderrechter sluit zich aan bij hetgeen het Gerechtshof Amsterdam. De kinderrechter acht het risico te groot dat de minderjarige verdere schade oploopt in zijn sociaal-emotionele ontwikkeling als hij wordt teruggeplaatst bij zijn moeder, vooral nu hij al behoorlijk gehecht lijkt te zijn in het huidige pleeggezin.

Verzoekster voert tegen voormelde beschikking van het Gerechtshof te Amsterdam de navolgende middelen van cassatie aan:

1.

Schending van het Nederlandse recht en/of verzuim van vormen,

waarvan de niet-naleving uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd, of ten aanzien waarvan zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vorm, in het bijzonder van de artikelen 1:254 en 1: 261 BW, 287 Rv jo 230 Rv, zulks doordat dat het hof ten onrechte de beschikking van de Rechtbank Amsterdam d.d. 6 april 2010 heeft bekrachtigd en Nidos daarmee ontvankelijk heeft verklaard in haar verzoeken tot verlenging van de ondertoezichtstelling en de machtiging uithuisplaatsing, althans door als zodanig te beslissen zonder (nadere) motivering.

Toelichting

Ingevolge artikel 1:254 lid 1 en 1: 261 lid 1 BW kan de kinderrechter een minderjarige onder toezicht stellen van een stichting als bedoeld in artikel 1, onder f, van de Wet op de Jeugdzorg.

In het verweerschrift in eerste aanleg heeft verzoekster in cassatie aangevoerd dat Nidos een instelling is die de voogdijtaak uitoefent voor Alleenstaande Minderjarige Asielzoekers.

Verzoekster in cassatie is geen alleenstaande minderjarige asielzoeker.

Zij heeft voorts de Nederlandse nationaliteit.

Nidos is niet de aangewezen instelling om als gezinsvoogdij-instelling uitvoering te geven aan de ondertoezichtsteling en uithuisplaatsing, nu verzoekster in cassatie niet tot de doelgroep van Nidos hoort.

In hoger beroep heeft verzoekster in cassatie onder punt 13 van het beroepschrift aangevoerd dat Nidos op grond van artikel 1:254 lid 2 uitsluitend is ingesteld ten behoeve van een minderjarige door of voor wie een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 van de Vreemdelingenwet 2000 is ingediend en die in verband daarmee in een opvangcentrum als bedoeld in artikel 1, onder d, van de Wet Centraal Orgaan opvang asielzoekers verblijft.

Nu [de zoon] niet tot deze doelgroep behoort en daar ook nimmer toe heeft behoord, ontbreekt de wettelijke grondslag voor Nidos om onderhavige verzoeken te doen.

Hiermee wordt ten onrechte de Wet op de Jeugdzorg en alle aanspraken en verplichtingen die hieruit voortvloeien omzeild, waaronder het vereiste van een indicatiebesluit, omdat het hier niet zou gaan om zorg als bedoeld in artikel 5 lid 2 van de Wet op de Jeugdzorg.

Het hof heeft onder r.o. 4.4. overwogen dat het verzoek van de moeder om Nidos te vervangen door een andere instelling afgewezen, nu een dergelijke wijziging met zich mee zou brengen dat de uithuisplaatsing van [de zoon] in het pleeggezin van Nidos, waar hij nu geruime tijd verblijft, beëindigd zal worden, hetgeen thans niet in het belang van [de zoon] is.

Deze overweging gaat voorbij aan hetgeen als grond van de niet-ontvankelijkheid van Nidos is aangevoerd. Er wordt hiermee een onjuiste maatstaf gehanteerd, althans deze motivering kan de beslissing dienaangaande niet dragen.

Zelfs indien als maatstaf kan worden het gehanteerd het belang van [de zoon] bij zijn verblijf bij het huidig pleeggezin, heeft het hof hiermee geen blijk gegeven van de afweging die hieraan ten grondslag ligt, gelet op hetgeen is aangevoerd over de goedkeuring door de Raad voor de Kinderbescherming van het door moeder voorgestelde pleeggezin, te weten van haar zus, waarbij [de zoon] kan opgroeien binnen zijn eigen cultuur, de reisafstand tussen moeder en kind aanzienlijk wordt verkleind, de contacten tussen moeder en kind in meer ongedwongen sfeer zal plaatsvinden, hetgeen de relatie tussen moeder en kind nog meer ten goede kan komen, en de mogelijkheid dat [de zoon] zich nog kan hechten aan anderen, gelet op zijn leeftijd.

Het gevolg van de niet-ontvankelijkheid van Nidos leidt tot een onrechtmatige plaatsing van [de zoon] bij het huidig pleeggezin, op grond waarvan aan moeder genoegdoening zou kunnen toekomen. Verzoekster heeft dan ook belang bij het doorzetten van het cassatieberoep, ook al is de geldigheidsduur van de bestreden machtiging inmiddels verstreken.

Het hof heeft een onjuiste toepassing aan het recht gegeven, althans heeft haar beslissing onvoldoende gemotiveerd.

2.

Schending van het Nederlandse recht en/of verzuim van vormen,

waarvan de niet-naleving uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd, of ten aanzien waarvan zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vorm, in het bijzonder van de artikelen 1: 254 en 1: 261 BW, 287 Rv jo 230 Rv, zulks doordat dat het hof ten onrechte heeft beslist dat, nu niet te verwachten is dat het onderzoek binnen afzienbare tijd zal zijn afgerond en gelet op de beperkte duur van de ondertoezichtstelling en de machtiging uithuisplaatsing het verzoek tot aanhouding, in afwachting van de resultaten van voornoemd onderzoek, zal worden afgewezen.

Toelichting

Een ondertoezichtstelling en een machtiging tot uithuisplaatsing mogen slechts worden verlengd indien de gronden daarvoor, zoals vermeld in de art. 1:254 lid 1 en 1:261 lid 1 BW, nog steeds bestaan, en de rechter dient bij zijn beoordeling van een verlengingsverzoek derhalve te onderzoeken of die gronden inderdaad nog bestaan.

Het hof heeft onder 2.4. vastgesteld dat bij de rechtbank Amsterdam een procedure aanhangig is met betrekking tot de ontheffing van de moeder uit het gezag over [de zoon]. De rechtbank heeft op 28 juli 2010 een tussenbeschikking gegeven waarbij de zaak is aangehouden in afwachting van een nadere schriftelijke rapportage van de Raad.

Het hof heeft onder 4.4. overwogen dat de rechtbank in de onder 2.5. (lees 2.4.) genoemde procedure een aantal vragen heeft geformuleerd met betrekking tot de ontwikkeling van [de zoon], de pedagogische vaardigheden van de moeder en de mogelijkheid van terugkeer van [de zoon] naar de moeder.

De Raad heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat nog niet duidelijk is wanneer met het onderzoek zal worden gestart, en dat het onderzoek naar verwachting ongeveer vier maanden zal duren. Nu niet te verwachten is dat het onderzoek binnen afzienbare tijd zal zijn afgerond en gelet op de beperkte duur van de ondertoezichtstelling en de machtiging uithuisplaatsing zal het hof het verzoek tot aanhouding, in afwachting van de resultaten van voornoemd onderzoek, afwijzen.

Het hof heeft de mogelijkheid gebruik te maken van een in het kader van een andere procedure uit te voeren onderzoek.

Door het verzoek om aanhouding af te wijzen, omdat niet te verwachten is dat het onderzoek binnen afzienbare tijd zal zijn afgerond en gelet op de beperkte duur van de ondertoezichtstelling en de machtiging uithuisplaatsing, geeft het hof geen juiste toepassing aan de wet, althans kan zij zich geen oordeel vormen over het bestaan van de gronden, althans is haar motivering dat de gronden nog aanwezig zijn onvoldoende om de beslissing te kunnen dragen.

3.

Schending van het Nederlandse recht en/of verzuim van vormen,

waarvan de niet-naleving uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd, of ten aanzien waarvan zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vorm, in het bijzonder van de artikelen 1: 254 en 1:261 BW, 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), zulks doordat dat het hof met de bestreden beslissing heeft miskend dat een ondertoezichtstelling en een machtiging tot uithuisplaatsing uitsluitend mogen worden verlengd indien de wettelijke — in art. 1:254 lid 1 BW resp. art. 1:261 lid 1 BW genoemde — gronden voor deze maatregelen van kinderbescherming nog steeds bestaan.

Toelichting

Een ondertoezichtstelling en een machtiging tot uithuisplaatsing mogen slechts worden verlengd indien de gronden daarvoor, zoals vermeld in de art. 1:254 lid 1 en 1:261 lid 1 BW, nog steeds bestaan, en de rechter dient bij zijn beoordeling van een verlengingsverzoek derhalve te onderzoeken of die gronden inderdaad nog bestaan.

Ter beantwoording van die vraag zal de rechter moeten onderzoeken of de minderjarige bij het uitblijven van de verzochte verlengingen zodanig verder zal opgroeien dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig zullen worden bedreigd, en andere middelen ter afwending van deze bedreiging, naar is te voorzien, zullen falen.

Ingevolge artikel 1:261 lid 1 Burgerlijk wetboek (BW) kan de kinderrechter een stichting als bedoeld in artikel 1, onder f, van de Wet op de Jeugdzorg op haar verzoek machtigen de minderjarige gedurende dag en nacht uit huis te plaatsen, indien dit noodzakelijk is in het belang van de verzorging en opvoeding van de minderjarige of tot onderzoek van diens geestelijke of lichamelijke gesteldheid. Als uitgangspunt staat voorop dat deze maatregel alleen kan worden getroffen indien deze met het oog op het herstel van de gezinsband noodzakelijk is ter afwering van de bedreiging bedoeld in artikel 1:254 lid 1 BW.

Het hof heeft onder r.o. 4.4. overwogen dat [de zoon] een kwetsbare jongen is, bij wie sprake is van gedragsproblemen die passen bij hechtingsproblematiek. Hij is gebaat bij veiligheid en structuur, hetgeen in het pleeggezin kan worden geboden.

Voorts overweegt het Hof dat thans onvoldoende inzicht op de mogelijkheden van de moeder om [de zoon] de speciale zorg te bieden, die hij nodig heeft.

Dat [de zoon] gebaat is bij veiligheid en structuur, hetgeen in het pleeggezin kan worden geboden, is niet terug te voeren op één van de wettelijke gronden voor deze maatregelen van kinderbescherming.

Het hof heeft met haar bestreden beslissing, met deze overwegingen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is de beslissing niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd, nu het hof heeft miskend dat het bij de toepassing van de aan HR 7 september 2007, nr. R07/005, NJ 2007,465 ontleende, maatstaf niet slechts aankomt op een beoordeling of de ouder(s) in het algemeen niet ongeschikt of onmachtig is (zijn) het kind te verzorgen en op te voeden, maar ook op beantwoording van de vraag of terugplaatsing van dit kind, op dit moment en op deze termijn bij de ouder(s) een ernstige bedreiging vormt voor de zedelijke of geestelijke belangen van het kind of voor diens gezondheid.

In dit verband is aangevoerd dat de bestaande hechtingsproblematiek geen grond is voor een verlenging van de ondertoezichtstelling en de uithuisplaatsing, dan wel geen belemmering vormt voor terugplaatsing bij moeder.

Het feit dat een kind kan blijven in een omgeving die gunstig is voor zijn opvoeding, zonder de situatie bij de ouder thuis te hebben onderzocht, is op zichzelf niet voldoende om een maatregel van kinderbescherming te rechtvaardigen waarmee het kind wordt weggehouden uit het gezin van zijn natuurlijke ouder.

Verzoekster heeft in het beroepschrift onder punt 14 ook een beroep gedaan op artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

Het hof heeft in het licht van het aangevoerde nagelaten te toetsen of de gronden voor deze maatregelen van kinderbescherming nog steeds bestaan,

althans is het hof niet, dan wel onvoldoende ingegaan op de zijdens de moeder over haar situatie aangevoerde omstandigheden, waaronder het feit dat er volgens haar ook niet is gewerkt aan het doel van de ondertoezichtstelling met gelijktijdige uithuisplaatsing, namelijk dat de minderjarige terugkeert bij de ouders, en dat de ouders daartoe optimaal dienen te worden voorbereid en dat er ook actief dient te worden gewerkt aan een situatie waarbinnen de kans van slagen zo groot mogelijk is.

Evenmin heeft het hof onderzocht of voldoende gemotiveerd waarom [de zoon] niet onder de gegeven omstandigheden kan worden teruggeplaatst, zo nodig onder handhaving van de ondertoezichtstelling, zoals onder punt 11 van het beroepschrift is aangegeven.

Aangevoerd is immers dat de therapie voor [de zoon] bij terugplaatsing bij moeder zal worden voortgezet, dat adequate begeleiding (via huisbezoeken en videobegeleiding) bij moeder via Amerpoort is aanwezig, dat [de zoon] zich bevindt in de fase van voorzichtige hechting, dat gelet op zijn leeftijd (verdere) hechting aan moeder dus nog goed mogelijk is, en moeder het contact met [de zoon] heeft behouden middels de omgangsregeling, zodat niet zonder meer geconcludeerd kan worden dat het belang van het kind zich verzet tegen terugplaatsing.

Het hof heeft dan ook ten onrechte, althans zonder nadere motivering, beslist dat de voortduring van de uithuisplaatsing noodzakelijk is in het belang van de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van de anderen en hiermee ten onrechte bepaald dat de inmenging van de overheid in het family life een dringende maatschappelijke behoefte dient en in een redelijke verhouding staat tot het doel dat daarmee wordt nagestreefd.

Onder punt 8 van het beroepschrift is ook aangevoerd dat het uiteindelijke doel van een ondertoezichtstelling met gelijktijdige uithuisplaatsing is dat de minderjarige terugkeert bij de ouder, en dat de ouder daartoe optimaal dient te worden voorbereid en dat er ook actief dient te worden gewerkt aan een situatie waarbinnen de kans van slagen zo groot mogelijk is.

Het hof heeft niet, althans onvoldoende aangegeven wat er gedaan is of nog gedaan kan worden om een te rugkeer van het kind naar de ouder(s) te bereiken, resp. waarom de aangevoerde mogelijkheden ter bevordering van een terugkeer van het kind naar de ouder(s) niet wordt benut.

Verzoekster in cassatie is dan ook van oordeel dat de wijze waarop het hof de toetsing heeft uitgevoerd blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel dat de motivering van het hof de beslissing niet kan dragen en deze machtiging ten onrechte en/of op onjuiste gronden verstrekt werden.

Redenen waarom

Verzoekster zich wendt tot Uw Raad met het eerbiedig verzoek de beschikking van 16 november 2010 van het Gerechtshof te Amsterdam, waartegen bovenstaande middelen van cassatie zijn gericht, te vernietigen en te bepalen dat Nidos niet-ontvankelijk is in haar verzoeken, dat de machtigingen tot verlenging van de ondertoezichtstelling en de uithuisplaatsing ten onrechte en/of op onjuiste gronden zijn verstrekt en deze te beëindigen, hetzij met zodanige verdere uitspraak als naar het oordeel van Uw Raad behoort te worden gegeven.

Kosten rechtens,

's Gravenhage, 4 februari 2011

Advocaat

Mr J.G. Pherai

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.