HR, 31-05-2011, nr. 09/03111

Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 14 juli 2009 verdachte wegens ‘verduistering, meermalen gepleegd’ veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden met een proeftijd van twee jaar. Het Hof heeft aan verdachte tevens een werkstraf opgelegd van tachtig uren, subsidiair veertig dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de benadeelde partij niet ontvankelijk verklaard in haar vordering.

Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

Namens verdachte heeft mr. P.J.L.J. Duijsens, advocaat te Den Haag, één middel van cassatie voorgesteld. Ter zitting van de Hoge Raad van 22 februari 2011 heeft mr. Duijsens dit middel nog eens kort schriftelijk toegelicht.

Het middel keert zich tegen de bewezenverklaarde verduistering.

Aan verdachte was tenlastegelegd dat

De Rechtbank heeft verdachte wegens ‘verduistering, gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn beroep onder zich heeft, meermalen gepleegd’ veroordeeld. Ten laste van verdachte verklaarde de Rechtbank bewezen dat:

In hoger beroep heeft het Hof verdachte, als gezegd, veroordeeld wegens ‘verduistering, meermalen gepleegd.’1. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:

Uit de aan deze bewezenverklaring ten grondslag liggende bewijsmiddelen kan het volgende worden afgeleid. Verdachte heeft in haar functie van maatschappelijk werker bij de GGZ-instelling [A] te Amstelveen, vanaf begin januari 2003 [slachtoffer], wonende te [woonplaats], begeleid tot aan zijn overlijden op 31 januari 2004. In september 2003 is [slachtoffer] in deeltijdbehandeling bij de instelling opgenomen; van maandag tot en met donderdag, van 's ochtends 9.30 uur tot 's middags 16.00 uur. Na het overlijden van [slachtoffer] bleek dat de boedelpapieren (lees: de giroafschriften) niet compleet waren. De notaris in de afwikkeling van de nalatenschap van [slachtoffer] heeft toen vervangende exemplaren van de girorekeningafschriften bij de Postbank opgevraagd. Daaruit bleek dat in de periode van 24 september 2003 tot 15 december 2003 — voor [slachtoffer] — ongebruikelijke (hoge) geldbedragen bij geldautomaten te Amstelveen en Vinkeveen waren opgenomen.2. Zo bleek uit de bij de Postbank opgevraagde giroafschriften dat er achtereenvolgens op dinsdag 23 september 2003 om 14.02 uur te Amstelveen, op donderdag 6 en vrijdag 7 november 2003 om resp. 18.10 en 10.01 uur te Vinkeveen, op dinsdag 11 november 2003 om 13.51 uur te Amstelveen, op maandag 1 december 2003 om 17.46 uur te Vinkeveen alsmede op dinsdag 2 en donderdag 11 december 2003 om resp. 11.20 en 17.29 uur te Amstelveen telkens een bedrag van € 1.000,- was gepind. Verdachte heeft verklaard dat [slachtoffer] in een ‘beginnend stadium van dementie’ verkeerde en dat zij eenmaal zelfstandig met de pinpas van [slachtoffer] een bedrag van euro 1.000,- heeft gepind (dus zonder dat [slachtoffer] daarbij aanwezig was). Verder zou zij nog een aantal keer samen met [slachtoffer] hebben gepind (steeds een bedrag van euro 1.000,-). Verdachte was zich ervan bewust dat zij verantwoording moest afleggen met betrekking tot de geldopnames en dat zij inzicht moest geven ‘met name op het financiële vlak.’ Zij heeft toegegeven dat zij dat maar in beperkte mate heeft gedaan en dat de door haar opgestelde rapportages summier zijn.3. Tot het bewijs zijn eveneens gebezigd twee verklaringen van [getuige 1], die destijds manager was van de desbetreffende GGZ-instelling. Een van die verklaringen betreft de door [getuige 1] ter zitting in hoger beroep afgelegde verklaring. Aldaar heeft [getuige 1] met betrekking tot de werkzaamheden van verdachte het volgende verklaard:

In feitelijke instantie heeft verdachte aangevoerd dat zij éénmaal de pinpas en de pincode van [slachtoffer] heeft gebruikt om geld voor [slachtoffer] te pinnen. Verder kwam het door verdachte in feitelijke instanties gevoerde verweer hierop neer dat de geldopnames in de bewezenverklaarde periode door [slachtoffer] persoonlijk dan wel in zijn opdracht zijn geschiedt.5. Zowel de Rechtbank als het Hof hebben deze lezing als ongeloofwaardig terzijde geschoven. Het Hof overwoog in dat verband:

Ik keer terug naar het middel, dat zich — als gezegd — keert tegen de bewezenverklaarde verduistering. Volgens het middel had het Hof niet bewezen kunnen verklaren dat verdachte de gepinde geldbedragen ‘anders dan door misdrijf onder zich had,’ omdat — aldus het middel — onduidelijk is op grond van welke rechtsverhouding verdachte de pinpas en pincode waarmee de geldbedragen zijn gepind onder zich had. Het middel berust aldus op de opvatting dat art. 321 Sr vereist dat verdachte het goed dat hij zich toeëigent, op grond van een rechtsverhouding onder zich heeft. Die opvatting vindt geen steun in het recht. Voor ‘anders dan door misdrijf onder zich hebben’ is meestal nodig dat het desbetreffende goed aan de verdachte is toevertrouwd of dat een rechtsverhouding bestaat waaruit noodzakelijkerwijs voortvloeit dat de verdachte het goed onder zich had. Naast de rechtsverhouding staat dus het toevertrouwen. Maar daarmee zijn de mogelijkheden niet uitgeput.6. Ook de toevallige aanwezigheid van een zaak bij iemand, bijvoorbeeld ten gevolge van een vergissing van een ander, kan maken dat die persoon het goed (anders dan door misdrijf) onder zich heeft.7. Het houderschap van het goed kan zelfs voortvloeien uit eigenmachtig en onrechtmatig optreden van de verdachte. Illustratief is hier HR 28 augustus 2007, LJN BA5664. Toen verdachte zag dat Tosca, de herdershond van de buren, in zijn tuin achter de eenden en ganzen aanjoeg, heeft hij de hond vastgegrepen en opgesloten. De buurman kreeg te horen dat hij de hond pas terug zou krijgen als hij de schade zou vergoeden. Op een gegeven moment belde de verdachte de Dierenambulance met de vraag of zij de hond konden ophalen. Het Hof sprak vrij van de primair tenlastegelegde diefstal — omdat niet bewezen was dat verdachte op het moment waarop hij de hond onder zich nam, handelde met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening — maar veroordeelde wegens verduistering. De toe-eigening werd daarbij niet gezocht in het voortgezette, onrechtmatige houderschap — een retentierecht kwam de verdachte niet toe — maar in de poging zich van de hond te ontdoen door het bellen van de Dierenambulance. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep op voet van art. 81 RO.

De conclusie zou kunnen zijn dat het middel faalt omdat het op een onjuiste rechtsopvatting berust. Maar in het middel ligt bij welwillende lezing ook de klacht verscholen dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte de gepinde geldbedragen — zoals het Hof bewezen heeft verklaard — ‘anders dan door misdrijf onder zich had’. Dit omdat verdachte gelet op de omschrijving van haar werkzaamheden helemaal niet het beheer over verdachtes geld mocht voeren en dus ook niet bevoegd was om te pinnen. Haar onrechtmatig handelen zou daarom diefstal opleveren, hetgeen echter niet is tenlastegelegd.8. Ik zal ook deze klacht bespreken.

Ik stel voorop dat een verweer van dien aard in feitelijke instantie niet is gevoerd.9. Dat betekent dat aan de bewijsmotivering op dit punt geen hoge eisen kunnen worden gesteld. Ik merk daarbij op dat de beantwoording van de vraag of de verdachte het goed anders dan door misdrijf onder zich had, sterk afhankelijk is van waarderingen van feitelijke aard, die maar in beperkte mate in cassatie toetsbaar zijn. Daar komt dan nog bij dat met het trekken van een scherpe grens tussen diefstal en verduistering geen groot belang is gemoeid. Het is veeleer onbevredigend als een verdachte van verduistering zou moeten worden vrijgesproken omdat hij in feite een zwaarder delict — diefstal — heeft gepleegd. Over de veroordeling wegens het lichtere delict kan hij dan eigenlijk niet klagen.

Een en ander kan verklaren dat de Hoge Raad de feitenrechter op dit punt een grote speelruimte laat. Zo was in de zaak die ten grondslag lag aan HR 22 januari 1991, LJN: AD1319, sprake van verduistering, omdat verdachte was gevraagd om op een huis te passen; verdachte hierin toestemde en hij het huis vervolgens tijdelijk betrok. Naar het oordeel van het hof betekende dit dat het huis met alle daarin aanwezige goederen ‘aan verdachte was toevertrouwd waaruit noodzakelijkerwijs voortvloeit dat de verdachte de goederen onder zich had, nu die goederen zich in dat huis bevonden.’ De Hoge Raad liet dit oordeel in stand. In HR 25 november 1986, LJN: AC9583, NJ 1987, 418, pleegde de zoon die tijdens de vakantie van zijn ouders uit het huis waar hij samen met hen woonde goederen weghaalde echter geen verduistering, omdat niet was gebleken dat die goederen hem waren toevertrouwd of er enige rechtsverhouding tussen hem en zijn ouders bestond waaruit voortvloeide dat hij de goederen onder zich had. Misschien kan gezegd worden dat de Hoge Raad in dit soort grensgevallen alleen casseert als de bewijsmiddelen tot een ander oordeel dwingen.

Dan nu de klacht. Of sprake is van anders dan door misdrijf onder zich hebben, hangt mede af van het opzet van de verdachte op het moment van verkrijging. De casus van de herdershond Tosca illustreert dat. Het middel lijkt er vanuit te gaan dat het Hof heeft geoordeeld dat de wederrechtelijke toe-eigening plaatsvond op het moment waarop de geldbedragen werden gepind. De vraag is of het middel in zoverre feitelijke grondslag ontbeert. In het bijzonder in de vier gevallen waarin de verdachte de geldbedragen samen met [slachtoffer] pinde (zie bewijsmiddel 8), is heel wel denkbaar dat de verdachte pas besloot om de geldbedragen die zij onder zich had genomen, zich toe te eigenen toen [slachtoffer] daar niet (meer) om vroeg.

Of sprake is van onder zich hebben, hangt af van diverse factoren. Een bloot feitelijke machtsverhouding is daartoe niet steeds voldoende. Zie onder meer HR 4 november 1980, LJN: AB8888, NJ 1981, 117, rov. 8.10. In deze zaak werd de vraag of een nachtwaker van een museum de zich in dat museum bevindende voorwerpen onder zich had, ontkennend beantwoord. Volgens de Hoge Raad werd door het cassatiemiddel miskend dat voor ‘onder zich hebben’ in de zin van art. 321 Sr een feitelijke machtsverhouding niet steeds voldoende is, terwijl uit het aangevoerde geen toevertrouwd zijn van de goederen of enige rechtsverhouding waaruit het onder zich hebben noodzakelijk voortvloeit kon worden afgeleid. Bij de vraag of sprake is van meer dan een bloot feitelijke machtsverhouding is onder meer van belang de relatie waarin die persoon tot het goed staat. Het zojuist genoemde arrest illustreert dat. Dit arrest illustreert tevens dat functie en taakomschrijving van invloed kunnen zijn bij de beantwoording van de vraag die hier centraal staat.11.

Kennelijk heeft het Hof geoordeeld dat verdachte het geld op de girorekening van [slachtoffer] onder zich had, nu zij als maatschappelijk werker kon beschikken over de pinpas en pincode van de aan haar zorg toevertrouwde [slachtoffer]. Hoewel vaststaat dat het beheer van de financiën van [slachtoffer] niet tot het takenpakket van verdachte behoorde, is dit oordeel — mede gelet op de omstandigheden dat [slachtoffer] dementerend was, dat verdachte [slachtoffer] financieel moest begeleiden (in de zin dat zij toezicht behoorde te houden op zijn uitgaven) en dat zij de pinpas en de pincode van [slachtoffer] had gekregen — niet onbegrijpelijk.

Het feit dat verdachte door te pinnen met de pinpas van [slachtoffer] kennelijk in strijd met de ‘regels/protocollen’ handelde, staat aan de juistheid en begrijpelijkheid van 's Hofs oordeel mijns inziens dus niet in de weg. Het arrest inzake de herdershond Tosca illustreert dat het ‘onder zich hebben’ niet rechtmatig hoeft te zijn. Het overtreden van de regels en protocollen levert ook niet direct een jegens [slachtoffer] gepleegd misdrijf op. Ik verwijs in dit verband nog naar HR 19 december 2000, LJN: AA9068. De verdachte in die zaak was een beleggingsadviseur. In cassatie werd aangevoerd dat verdachte de aan hem toevertrouwde gelden niet ‘anders dan door misdrijf onder zich had,’ omdat hij zonder een (krachtens de Wet toezicht effectenverkeer) vereiste vergunning handelde. Volgens de Hoge Raad brengt de enkele omstandigheid dat een beleggingsadviseur, die zich hem toevertrouwde gelden toe-eigent, niet over een vergunning voor vermogensbeheer beschikt, niet mee dat hij die gelden door misdrijf onder zich heeft. Het gaat erom dat de beleggingsadviseur kon beschikken over de aan hem toevertrouwde gelden en dat de beleggingsadviseur het in hem gestelde vertrouwen heeft geschonden. Of hij zijn werkzaamheden al dan niet met de vereiste vergunning uitvoerde, doet bij de beantwoording van de vraag of de beleggingsadviseur de gelden anders dan door misdrijf onder zich had niet terzake. 12. En dat geldt in zekere zin ook voor de verdachte in de onderhavige zaak. Als maatschappelijk werker moest zij [slachtoffer] begeleiden, ook op financieel vlak. Zij moest hierover rapporteren aan de instelling. Gelet op de (vertrouwens)relatie die er uit dien hoofde tussen verdachte en de dementeren[slachtoffer] bestond, kon verdachte beschikken over de pinpas en -code (en daarmee over de girorekening) van [slachtoffer], ook al was het verdachte officieel (lees: volgens de geldende protocollen) verboden voor hem te pinnen.

Het middel faalt derhalve en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG