4.8.2 De opvatting van Wagner

Volgens Wagner heeft de toepasselijkheid van regels van dwingend recht op de materiële rechtsverhouding van partijen zeker gevolgen voor de toelaatbaarheid van procesovereenkomsten. In sommige gevallen is dat volgens hem direct duidelijk, aangezien daar de regels van dwingend recht direct hun voortzetting vinden in het procesrecht, in die zin dat de partijautonomie beperkt is. Dit doet zich bijvoorbeeld voor op het gebied van het personen- en familierecht, een gebied dat beheerst wordt door veel normen van dwingend recht. Deze normering vindt haar voortzetting in het procesrecht, doordat dit bepaalt dat de rechter zelf onderzoek dient te doen naar de feiten (zie tegenwoordig § 29 FamFG). Ook is het bijvoorbeeld niet mogelijk om bij overeenkomst van echt te scheiden, maar is hiervoor de tussenkomst van de rechter vereist. Deze begrenzing van de partijautonomie brengt mee dat ook de mogelijkheid tot het sluiten van procesovereenkomsten beperkt is. Daarbij geldt volgens Wagner echter dat deze beperkingen niet verder dienen te gaan dan de grenzen aan de partijautonomie reiken. Zo betekent het feit dat partijen enkel door tussenkomst van de rechter kunnen scheiden, nog niet dat geen enkele beschikkingsmogelijkheid op dit gebied bestaat. Het staat partijen bijvoorbeeld vrij om hun huwelijk toch voort te zetten. Dit betekent dat zij ook geldig bij procesovereenkomst kunnen afspreken om het verzoek tot echtscheiding in te trekken.1

In sommige gevallen hebben de normen van dwingend privaatrecht dus direct een voortzetting in het procesrecht gevonden, doordat daar de partijautonomie is beperkt. In veel gevallen is dit anders. Weliswaar is sprake van dwingend privaatrecht, maar de autonomie van partijen tijdens het proces blijft onbeperkt. Dit is volgens Wagner echter niet inconsequent. Hij wijst er namelijk op dat dwingend recht vaak enkel het ontstaan van een bepaalde aanspraak verzekert, maar een partij er niet toe dwingt deze aanspraak ook daadwerkelijk geldend te maken. Zo is in § 276 lid 3 BGB bepaald dat de schuldenaar niet op voorhand zijn aansprakelijkheid wegens opzettelijk handelen kan beperken. Deze bepaling staat er niet aan in de weg dat de schuldeiser, nadat hij een recht op schadevergoeding heeft verkregen wegens opzettelijk handelen van de schuldenaar, van dit recht afstand doet. Dwingend recht beperkt de partijautonomie volgens Wagner dus vaak enkel voor het ontstaan van de aanspraak, maar laat de beschikkingsvrijheid van partijen achteraf onberoerd. Slechts in uitzonderingsgevallen is dit anders. Dit betekent dat de vrijheid tot het sluiten van procesovereenkomsten door dergelijke bepalingen ook slechts in zoverre wordt beperkt. Op het moment dat de aanspraak reeds bestaat, staat in principe niets aan de geldigheid van een procesovereenkomst in de weg.2 In de uitzonderingsgevallen dat een dwingende wetsbepaling wel in de weg staat aan beschikking na het ontstaan van een aanspraak, is ook het sluiten van procesovereenkomsten op dat moment beperkt.3

Dwingend recht beperkt volgens Wagner dus vaak enkel de mogelijkheid om op voorhand procesovereenkomsten te sluiten. Zelfs op voorhand is deze mogelijkheid naar zijn mening echter niet geheel uitgesloten. Volgens hem zijn namelijk slechts die overeenkomsten ontoelaatbaar, die de door dwingend recht beschermde aanspraak via procesrechtelijke weg kunnen uithollen. Een voorbeeld is de overeenkomst waarbij het gebruik van bepaalde bewijsmiddelen wordt uitgesloten. Een dergelijke overeenkomst kan het de beschermde partij zeer lastig maken haar recht te bewijzen. Tegen andere overeenkomsten zou volgens Wagner echter weinig bezwaar bestaan, zoals de overeenkomst waarbij voor beide partijen hoger beroep wordt uitgesloten. Ook procesovereenkomsten die alleen de processuele mogelijkheden beperken van de wederpartij van diegene die beschermd wordt, zijn zonder meer toelaatbaar.4

Ten slotte merkt Wagner nog op dat procesovereenkomsten niet tot een resultaat kunnen leiden dat in strijd met de openbare orde is. De openbare orde staat echter niet zozeer aan het sluiten van procesovereenkomsten in de weg, maar beperkt enkel de gevolgen waartoe een dergelijke overeenkomst kan leiden.5

Volgens Wagner heeft dwingend privaatrecht kortom zeker gevolgen voor de mogelijkheid tot het sluiten van procesovereenkomsten. Dit geldt ten eerste in die gevallen waarin het dwingend recht een voortzetting heeft gekregen in het procesrecht doordat daar de partijautonomie is ingeperkt. In de overige gevallen staat dwingend privaatrecht er over het algemeen enkel aan in de weg dat partijen zich op voorhand, voor het ontstaan van de aanspraak, bij procesovereenkomst binden. Dit geldt bovendien slechts voor die procesovereenkomsten, die de materiële aanspraak kunnen uithollen.