4.8.3 Formulering van een hoofdregel

Wagner heeft een grondige analyse gegeven van de gevolgen van dwingend privaatrecht voor de mogelijkheid tot het sluiten van procesovereenkomsten. Zijn analyse kan echter niet zonder meer worden overgenomen voor het Nederlandse recht.

Volgens Wagner staat het feit dat het ontstaan van een aanspraak door dwingend privaatrecht wordt verzekerd er in sommige gevallen aan in de weg dat op voorhand een procesovereenkomst kan worden gesloten. Dit is het geval wanneer de procesovereenkomst dit recht zou uithollen. Als men echter gaat kijken naar de in de Nederlandse wet geregelde procesovereenkomsten, vindt men deze beperking niet terug. Zo biedt de bewijsovereenkomst zeker de mogelijkheid een materiële aanspraak uit te hollen. Door bijvoorbeeld bepaalde bewijsmiddelen uit te sluiten, kan het voor een partij zeer lastig worden het bestaan van een recht te bewijzen. Artikel 153 Rv legt echter enkel beperkingen op aan de mogelijkheid tot het sluiten van bewijsovereenkomsten wanneer sprake is van recht dat gevolgen meebrengt die niet ter vrije bepaling van partijen staan.1 Over regels van 'gewoon' dwingend recht wordt in deze bepaling niet gerept. Hieruit volgt dat bewijsovereenkomsten gewoon gesloten kunnen worden, ook indien dwingend recht op de materiële rechtsbetrekking van toepassing is. Artikel 3:322 lid 3 BW, waarin is bepaald dat voordat de verjaring voltooid is geen afstand van verjaring gedaan kan worden, staat er bijvoorbeeld niet aan in de weg dat partijen overeenkomen dat de verjaring van een aanspraak slechts door middel van schriftelijke stukken bewezen kan worden. Ook in een arbeidsovereenkomst of een huurovereenkomst, overeenkomsten die sterk worden beheerst door dwingend recht, kan de bewijslast op bepaalde punten gewoon ten nadele van de werknemer of de huurder verschoven worden of kunnen bepaalde bewijsmiddelen uitgesloten worden. Uiteraard gelden wel de algemene beschermingsbepalingen van het BW, zoals artikel 6:248 lid 2 BW en, indien sprake is van een beding in algemene voorwaarden, artikel 6:233 en 6:236 sub k BW (zie hierover hoofdstuk 10 en met name de paragrafen 10.5 en 10.6).

Niet alleen voor de bewijsovereenkomst, maar ook voor de overige in de wet geregelde procesovereenkomsten geldt dat enkel wordt gesproken over recht dat niet ter vrije bepaling van partijen staat. Het feit dat een bepaalde aanspraak wordt beheerst door dwingend recht staat dus niet aan de geldigheid van deze overeenkomsten in de weg. In sommige gevallen is wel het moment waarop de overeenkomst kan worden gesloten beperkt. Zo kan sprongcassatie slechts worden overeengekomen nadat het vonnis in eerste aanleg reeds gewezen is (zie artikel 398 Rv). Dit geldt echter in alle gevallen, dus ook voor zaken die worden beheerst door regelend recht.

Een uitzondering vormt echter de forumkeuze. In het Nederlandse commune bevoegdheidsrecht is, evenals bij veel andere procesovereenkomsten, een beperking in de mogelijkheid tot het sluiten van een overeenkomst tot forumkeuze opgenomen indien het een rechtsbetrekking betreft die niet ter vrije bepaling van partijen staat (zie artikel 8 lid 1 en 2, artikel 9 sub a, artikel 108 lid 1 Rv). Daarnaast is de mogelijkheid tot het sluiten van een forumkeuze in sommige gevallen echter nog verder beperkt. Zo blijkt uit artikel 8 lid 3 en 4 Rv dat in geval van een arbeidsovereenkomst en bepaalde consumentenovereenkomsten de werknemer of consument enkel gebonden is aan de forumkeuze, indien zij na het ontstaan van het geschil zijn gesloten. Deze bepalingen zijn gebaseerd op de EEX-verordening, waar een vergelijkbare regeling is opgenomen (zie artikel 13,17 en 21 EEX-Vo).2 Zie verder artikel 108 lid 3 Rv in het kader van de interne forumkeuze. In deze gevallen worden dus wel beperkingen in de tijd gesteld aan de mogelijkheid tot het sluiten van de procesovereenkomst. Deze beperkingen gelden bovendien juist op die gebieden die worden beheerst door veel dwingend burgerlijk recht, zoals het arbeidsrecht en het consumentenrecht. Deze bepalingen lijken al met al een illustratie te vormen van het standpunt van Wagner.

Toch wordt hierdoor slechts bevestigd dat over het algemeen de analyse van Wagner voor het Nederlandse recht niet opgaat. Ten eerste is de mogelijkheid tot een voorafgaande forumkeuze slechts in een klein aantal gevallen beperkt. Er blijven nog veel zaken over die worden beheerst door dwingend recht, waarin een forumkeuze op voorhand gewoon mogelijk is. Bovendien moet mijns inziens uit het feit dat in geval van de forumkeuze expliciet een beperking is opgenomen met betrekking tot de mogelijkheid tot het sluiten van een overeenkomst in bepaalde zaken, a contrario worden afgeleid dat een vergelijkbare beperking niet geldt voor de overige procesovereenkomsten.

Als hoofdregel moet mijns inziens dan ook worden aangenomen dat het feit dat een rechtsbetrekking mede beheerst wordt door 'gewoon' dwingend recht, er niet aan in de weg staat dat partijen een procesovereenkomst sluiten. Er is namelijk nauwelijks een procesovereenkomst denkbaar, die in nauwer verband staat met het op het geschil toepasselijke privaatrecht dan de bewijsovereenkomst. Als in het geval van de bewijsovereenkomst de aanwezigheid van dwingend recht al geen beperkingen meebrengt, is dit bij andere procesovereenkomsten al helemaal niet het geval.

Wel is, zoals gezegd, in veel wetsbepalingen een beperking opgenomen indien sprake is van een rechtsverhouding die niet ter vrije bepaling van partijen staat. Aangenomen moet worden dat ook de mogelijkheid tot het sluiten van de niet in de wet geregelde procesovereenkomsten in dat geval beperkt is. In paragraaf 3.3.3 is gebleken dat niet reeds sprake is van een zaak die niet ter vrije bepaling staat indien mogelijkerwijs een regel van openbare orde van toepassing is. Slechts indien een rechtsbetrekking in sterke mate door regels van openbare orde wordt beheerst, kan hiervan worden gesproken. Ook in dit laatste geval is echter niet iedere mogelijkheid tot het sluiten van procesovereenkomsten uitgesloten. Als men naar de in de wet geregelde procesovereenkomsten kijkt, valt op dat niet in alle gevallen wordt vereist dat sprake is van een rechtsbetrekking die ter vrije bepaling van partijen staat. Deze voorwaarde wordt over het algemeen niet gesteld bij afspraken die betrekking hebben op het verloop van de procedure (zie hierover uitgebreid paragraaf 3.3.3.) Dergelijke overeenkomsten staan immers nauwelijks in verband met het materiële geschil dat in de procedure aan de orde is. Overeenkomsten die met name zien op de gang van zaken tijdens de procedure, kunnen dus ook geldig gesloten worden in zaken die niet ter vrije bepaling van partijen staan.

Ten slotte moet, overeenkomstig het standpunt van Wagner, worden aangenomen dat een rechter een procesovereenkomst in een concreet geval buiten toepassing dient te laten, indien hierdoor een resultaat zou ontstaan dat in strijd is met de openbare orde. Dit is echter niet een geldigheidsvereiste dat aan het sluiten van een procesovereenkomst wordt gesteld, maar een grond waarop een procesovereenkomst in het concrete geval buiten toepassing kan blijven. Zie hierover paragraaf 3.3.3.