2.1 Artikel 107, lid 1, VWEU: Aanwezigheid van steun

Het gebruik van staatsmiddelen: De overdracht van staatsmiddelen kan vele vormen aannemen, zoals rechtstreekse subsidies, belastingverlagingen (1), zachte leningen of andere soorten voordelige financieringsvoorwaarden. Er zullen ook staatsmiddelen mee zijn gemoeid wanneer de Staat een voordeel in natura verschaft, bijvoorbeeld wanneer hij investeert in de aanleg van (een deel van) de breedbandinfrastructuur. Staatsmiddelen kunnen worden ingezet (2) op nationaal, regionaal of lokaal niveau. Financiering uit Europese fondsen als het Europees Landbouwfonds voor Plattelandsontwikkeling (ELFPO) en het Europees Fonds voor Regionale Ontwikkeling (EFRO) (3) zal eveneens als staatsmiddelen moeten worden beschouwd, wanneer de toekenning van de middelen uit deze fondsen ter discretie van een lidstaat staat (4).

Onderneming: Overheidsmaatregelen ter ondersteuning van breedbandinvesteringen houden doorgaans verband met de uitoefening van een economische activiteit, zoals de aanleg, de exploitatie en het verschaffen van toegang tot breedbandinfrastructuur of het verstrekken van connectiviteit aan eindgebruikers. Ook kan de overheid zelf een economische activiteit uitoefenen wanneer hij (delen van) een breedbandinfrastructuur exploiteert, bijvoorbeeld via een interne onderneming of als onderdeel van de overheidsadministratie. De aanleg van een breedbandnetwerkinfrastructuur met het oog op de toekomstige commerciële exploitatie daarvan door de overheid of derden-exploitanten, vormt eveneens een economische activiteit (5). De uitrol van een breedbandnetwerk voor niet-commerciële doeleinden hoeft geen staatssteun in te houden (6), omdat de aanleg van het netwerk geen enkele onderneming begunstigt (7). Wanneer dit soort netwerk vervolgens toegankelijk wordt gemaakt voor gebruik door breedbandinvesteerders of -exploitanten, is er echter waarschijnlijk sprake van staatssteun (8).

Voordeel: De steun wordt gewoonlijk rechtstreeks aan investeerders in het netwerk verleend, die in de meeste gevallen via een concurrerende inschrijvingsprocedure worden gekozen. Wanneer de bijdrage van de Staat niet tegen normale marktvoorwaarden wordt verstrekt en bijgevolg op grond van het beginsel van de particuliere investeerder handelend in een markteconomie als staatssteun moet worden aangemerkt (zie punt 16) zorgt de toepassing van een concurrerende selectieprocedure ervoor dat de steun beperkt blijft tot het minimumbedrag dat voor het specifieke project nodig is. De openbare aanbesteding elimineert de steun echter niet, omdat de betrokken overheidsinstantie de geselecteerde inschrijver toch nog subsidie zal verlenen (bijvoorbeeld in de vorm van ‘gap funding’ of een bijdrage in natura) en het doel van dit soort procedure juist de selectie van de begunstigde is. De geselecteerde inschrijver zal dankzij de financiële steun in staat zijn om deze commerciële activiteit uit te oefenen op voorwaarden die anders niet op de markt voorhanden zouden zijn. Naast de directe begunstigde kunnen derden-exploitanten die wholesaletoegang krijgen tot de gesubsidieerde infrastructuur, indirecte begunstigden zijn (9).

Selectiviteit: Overheidsmaatregelen ter ondersteuning van de uitrol van breedbandnetwerken zijn selectief van aard, aangezien zij bestemd zijn voor investeerders in breedband en derden-exploitanten die alleen in bepaalde segmenten van de totale markt van elektronische-communicatiediensten actief zijn. Wat de zakelijke eindgebruikers van het gesubsidieerde netwerk betreft (10), is het daarentegen mogelijk dat de maatregel niet selectief is wanneer de gesubsidieerde infrastructuur voor alle sectoren van de economie toegankelijk is. Er is sprake van selectiviteit wanneer de uitrol van breedband specifiek is bedoeld voor bepaalde zakelijke gebruikers, bijvoorbeeld wanneer de staatssteun is gericht op de uitrol van een breedbandnetwerk ten behoeve van tevoren bepaalde ondernemingen die niet zijn gekozen op grond van algemene criteria die van toepassing zijn in het hele gebied waarvoor de steunverlenende autoriteit verantwoordelijk is (11).

Vervalsing van de mededinging: Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna ‘het Hof’ genoemd) vervalst financiële steun of steun in natura de mededinging wanneer deze de positie van een onderneming in vergelijking met andere ondernemingen versterkt (12). Vanwege de aan een concurrent verleende staatssteun zouden bestaande exploitanten de capaciteit kunnen verminderen of zouden kandidaat-exploitanten kunnen besluiten om een nieuwe markt of geografisch gebied niet te betreden. De concurrentievervalsing zal waarschijnlijk groter zijn wanneer de begunstigde van de steun marktmacht bezit. Wanneer de begunstigde reeds een machtspositie inneemt op een markt, zal de steunmaatregel deze machtspositie nog kunnen versterken door de druk die concurrenten kunnen uitoefenen, verder te verzwakken.

Beïnvloeding van het handelsverkeer: Aangezien het overheidsoptreden ongunstige effecten kan hebben voor dienstverleners uit andere lidstaten (mede doordat de vestiging van deze dienstverleners in de betrokken lidstaten wordt ontmoedigd), oefent ten slotte ook invloed uit op het handelsverkeer: op de markten voor elektronische-communicatiediensten (wholesale- en de retailmarkten voor breedband) bestaat immers vrije mededinging tussen exploitanten en serviceproviders (13).