HR, 24-05-1991, nr. 14 509

Nr. 14.509

Zitting 24 mei 1991

Mr. Mok

Conclusie inzake

[eiser]

tegen

[verweerder]

Edelhoogachtbaar college,

1. Feiten

1.1. Het onderhavige kort geding heeft betrekking op de afwikkeling van declaraties wegens rechtsbijstand, die de advocaat mr. [betrokkene 4] verleend heeft aan verweerder in cassatie, [verweerder] , tijdens de (geruchtmakende) strafvervolging van deze laatste.

Het Buro voor Rechtshulp Zuid-Limburg had een verzoek om kosteloze rechtsbijstand afgewezen, met een beroep op het inkomen van [verweerder]1..

1.2. De strafvervolging is met vrijspraak van [verweerder] geëindigd.

Daarop heeft [verweerder] bij verzoekschrift2.gericht tot het gerechtshof te 's-Hertogenbosch op grond van de artt. 591 en 591a Sv. vergoeding van o.m. kosten van rechtsbijstand gevraagd. Het genoemde hof heeft dit verzoek afgewezen bij beschikking van 9 december 1988. Het heeft alleen een vergoeding voor reis- en verblijfkosten toegekend3..

1.3. De advocaat [betrokkene 4] was gedurende de periode waarin hij [verweerder] in de strafzaak bijstond lid van de maatschap [A] , waarvan ook eiser van cassatie (hierna: [eiser] ) deel uitmaakte. Die maatschap is op 19 februari 1988 ontbonden4..

2. Verloop procedure

2.1. Op 23 februari 1989 heeft [eiser] , als vertegenwoordiger van de leden van de ontbonden maatschap, [verweerder] in kort geding gedagvaard voor de president van de rechtbank in Den Haag.

Daarbij heeft [eiser] met name gevorderd:

- betaling van een verschuldigd bedrag van rond ƒ 675.000;

- afgifte van opgesomde ‘’justificatoire bescheiden’’, betrekking hebbend op (gestelde) financiële middelen en transacties van [verweerder] ;

- uitvoerbaarverklaring van deze afgifte bij lijfsdwang.

De president, vaststellende dat [verweerder] verklaard had het bedoelde bedrag aan [eiser] schuldig te zijn, heeft (reeds) op 24 februari 1989 de vorderingen van [eiser] toegewezen.

2.2. Bij een tweede vonnis — evenals het eerste uitvoerbaar bij voorraad — d.d. 4 april 1989 heeft de president bevolen dat de lijfsdwang niet verder ten uitvoer zou worden gelegd.

Dit vonnis bevindt zich bij de gedingstukken van de onderhavige zaak5.en het hof vermeldt het in r.o. 3 van zijn bestreden arrest. In r.o. 4 heeft het daaraan toegevoegd dat [eiser] tegen dat vonnis hoger beroep heeft ingesteld.

In het onderhavige cassatiegeding is dit niet aan de orde.

2.4. Van het eerste vonnis van de president is [verweerder] in hoger beroep gekomen. Het gerechtshof in Den Haag heeft beslist dat de voorgestelde grieven het geschil in volle omvang aan zijn rechtsmacht hebben onderworpen.

[eiser] heeft t.g.v. de memorie van antwoord zijn eisen verminderd en vermeerderd. Dit laatste impliceerde volgens het hof een incidenteel appel, waartegen [verweerder] zich niet heeft verzet zodat het hof daarop moest beslissen (r.o. 2).

De vermindering van eis had betrekking op het gevorderde bedrag, omdat [verweerder] daarvan rond ƒ 20.000 had voldaan, en op enkele bescheiden die [verweerder] inmiddels had overgelegd. De vermeerdering van eis had betrekking op overlegging van andere bescheiden.

2.5. Het hof heeft bij arrest van 3 mei 1990 het vonnis van de president vernietigd. Het heeft [verweerder] veroordeeld om aan [eiser] bij wege van voorschot een bedrag van ƒ 400.000 te betalen en het meer of anders gevorderde afgewezen.

2.6. Tegen dat arrest heeft [eiser] (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Het beroep steunt op een viertal middelen. Elk van deze middelen is in de cassatiedagvaarding van een ‘’toelichting’’ voorzien. Deze toelichtingen zal ik, voor zover hun inhoud daartoe aanleiding geeft, als bestanddeel van de middelen behandelen.

[verweerder] heeft incidenteel beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van een uit vijf onderdelen bestaand middel.

3. Bespreking van de principaal voorgestelde cassatiemiddelen

3.1.1. In r.o. 33 heeft het hof overwogen dat de eis tot afgifte van de (in r.o. 32 samengevatte) ‘’justificatoire bescheiden’’ in feite neerkwam op het afleggen van rekening en verantwoording door [verweerder] jegens [eiser] . Het hof heeft daaraan toegevoegd dat volgens de in de rechtspraak ontwikkelde criteria een dergelijke rekenplicht, wanneer hij niet berust op de wet of op een overeenkomst, alleen bestaat voor personen die voor anderen beheer hebben gevoerd.

In casu was van een en ander geen sprake.

3.1.2. Hiertegen zijn de principale middelen I en II gericht. Deze middelen zal ik gezamenlijk behandelen.

Volgens middel I is het door het hof overwogene in strijd met de artt. 1177 en 1178 BW, alsmede met art. 6:2 NBW.

Middel II voegt hier aan toe dat een verplichting tot het overleggen van de verlangde bescheiden zou voortvloeien uit een (nadere) overeenkomst tussen partijen uit 1984, inhoudende dat [verweerder] de declaratie van [eiser] zou betalen, zodra hij daartoe financieel bij machte zou zijn.

3.1.3. Anders dan partijen lijken te veronderstellen6.is in het bestreden arrest de vraag of [eiser] het recht had [verweerder] te laten gijzelen, op zichzelf niet behandeld. In r.o. 37 heeft het hof beslist dat de gevorderde afgifte op straffe van lijfsdwang moest worden afgewezen.

Door die afwijzing had bespreking van het gerechtvaardigd zijn van lijfsdwang geen zin meer.

3.1.4. Het beginsel van art. 1177 BW is zelf in het geding niet in discussie, doch slechts de gevolgen daarvan. Deze wetsbepaling regelt echter niet de wijze waarop schuldeisers hun recht kunnen uitoefenen7..

De aan het middel ten grondslag liggende opvatting over de consequenties van art. 1177 lijkt mij onverenigbaar met de rechtspraak in zake rekenplichtigheid, welke rechtspraak het hof in r.o. 33 correct heeft weergegeven8.. Voor art. 1178 geldt hetzelfde.

3.1.5. In r.o. 35 overweegt het hof dat aan een crediteur die meent dat zijn debiteur onwillig is hem te betalen andere middelen ten dienste staan (dan een vordering tot het afleggen van rekening en verantwoording). Van zulke andere middelen noemt het hof enkele voorbeelden.

Principaal middel I, althans de toelichting daarop, werpt tegen dat, indien de mogelijkheden van een crediteur daartoe beperkt zouden zijn, de bepaling van art. 1177 een dode letter zou worden.

Daarbij wordt over het hoofd gezien dat het hof uitdrukkelijk niet gezegd heeft dat de mogelijkheden van een crediteur tot die andere instrumenten beperkt zijn. Het hof heeft slechts voorbeelden gegeven.

Het is niet zo moeilijk andere middelen te bedenken. Zo kan een crediteur zich bij voorbaat wapenen tegen onwilligheid van zijn debiteur door bij het aangaan van de overeenkomst een voorschot te vragen. In de advocatuur, waarom het hier gaat, is dat voor zover mij bekend niet ongebruikelijk. Verder kan een crediteur in rechte vragen de debiteur die stelt niet bij machte te zijn om te betalen, terzake een bewijsopdracht te verstrekken. De verlening van zo'n opdracht kan er onder omstandigheden toe leiden dat de crediteur zijn doel bereikt. In casu heeft [eiser] deze weg niet bewandeld.

3.1.6. Wat het beroep op art. 6:2 NBW, dus op redelijkheid en billijkheid, betreft (welk beroep op zichzelf ook op het geldende recht gebaseerd had kunnen worden), kan het volgende dienen.

Uit de contractuele verhouding tussen partijen kan rekenplichtigheid voortvloeien9.. Die contractuele verhouding wordt mede bepaald door goede trouw/redelijkheid en billijkheid.

Denkbaar is dat de verhouding tussen [verweerder] en zijn advocaat [betrokkene 4] specifieke karaktertrekken had waaruit, bij problemen over voldoening van de declaratie van de advocaat, rekenplichtigheid van [verweerder] zou volgen. Indien [eiser] wil betogen dat de onderhavige contractuele verhouding dergelijke karaktertrekken had, dan is dit een ongeoorloofd novum in cassatie. De kwestie is in deze vorm in de feitelijke instanties niet opgeworpen en de aanwezigheid van zulke karaktertrekken vergt een feitelijk onderzoek.

3.1.7. Middel II leidt uit de r.o. 12, 14 en 22 van het bestreden arrest af dat vaststaat dat tussen [eiser] en [verweerder] een nadere overeenkomst, er op neerkomend dat [verweerder] het verschuldigde zou betalen, zodra hij daartoe in staat zou zijn, is gesloten.

Wat er feitelijk vast mag staan over die nadere overeenkomst, niet dat deze voorzag in een verplichting van [verweerder] tot overlegging van zijn boekhouding. Wellicht had aan die overeenkomst een argument ontleend kunnen worden [verweerder] een bewijsopdracht als hierboven bedoeld te geven, maar deze is niet gegeven en ook niet gevraagd.

3.1.8. In (de toelichting op) middel II wordt nog gesteld dat het oordeel van het hof, inhoudend dat de vordering tot afgifte van de ‘’justificatoire bescheiden’’ er in feite op neerkomt dat van [verweerder] verlangd wordt dat deze rekening en verantwoording aflegt, onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen het hof in r.o. 14 heeft overwogen. Aldaar stelt het hof vast dat (en waarom) de ontbonden maatschap een spoedeisend belang had om voldoening te krijgen van haar vordering en inzicht te krijgen in haar verhaalsmogelijkheden.

Evenwel houdt de omstandigheid dat de ontbonden maatschap (of [eiser] ) een spoedeisend belang had om inzicht te krijgen in de verhaalsmogelijkheden niet in dat daarmee aanspraak bestond op de verlangde overlegging van ‘’justificatoire bescheiden’’, zonder dat het hof zou mogen toetsen of dat verlangen steun in het recht vond. Het was in tegendeel de taak van het hof als appelrechter de door [verweerder] aangevoerde grieven tegen de rechtmatigheid van de toewijzing in eerste aanleg van de desbetreffende eis van [eiser] te onderzoeken.

Van op tegenstrijdigheid berustende onbegrijpelijkheid is m.i. geen sprake.

3.1.9. Op het bovenstaande lopen de middelen I en II vast.

3.2.1. Middel III vat ik, in samenhang met de toelichting daarop, als volgt samen.

Nu het aantal uren waarop de declaratie van [eiser] was gebaseerd door [verweerder] niet was betwist en ook overigens niet van een serieus door [verweerder] gevoerd verweer tegen de geldvordering van [eiser] bleek, had het hof de toewijzing van die vordering dienen te bekrachtigen. Althans had het hof de juistheid van die vordering dienen te onderzoeken.

3.2.2. Zoals bleek had de president beslist dat [verweerder] het van hem gevorderde bedrag als verschuldigd had erkend. Die beslissing heeft het hof om de in r.o. 25 genoemde reden vernietigd.

Uit de r.o. 23–25 blijkt voorts dat het hof het terzake door [verweerder] aangevoerde niet alleen als serieus, maar als gegrond heeft aangemerkt. Dit niet onbegrijpelijke feitelijke oordeel kan in cassatie verder niet worden getoetst. Daaruit volgt dat de in het middel geuite klacht, inhoudend dat niet van een serieus verweer van [verweerder] tegen de (hoogte van) de geldvordering van [eiser] was gebleken, feitelijke grondslag mist.

3.2.3. Dat het hof de juistheid van (het bedrag van) de vordering had moeten onderzoeken, stemt niet overeen met de in de rechtspraak geformuleerde richtlijnen voor de toewijzing van een geldvordering in kort geding10..

Het hof heeft in r.o. 26 overwogen dat de omvang van de vordering tussen partijen nog niet vaststond, maar dat voorshands voldoende aannemelijk was dat [verweerder] in elk geval een aanzienlijk bedrag aan [eiser] verschuldigd was. Op grond daarvan heeft het [verweerder] veroordeeld een voorschot van rond 60% van de vordering te voldoen. Aldus oordelend heeft het hof de genoemde richtlijnen juist toegepast.

3.2.4. Het middel treft derhalve geen doel.

3.3.1. Middel IV is gericht tegen de (ook in middel I aangevallen, zie hiervoor, par. 3.1.5) r.o. 35. Het middel stelt zelf de vraag aan de orde of die rechtsoverweging dragend is. Ik zou menen dat dit slechts zeer ten dele het geval is, nl. in zoverre daarin geïmpliceerd is dat naar Nederlands recht geen algemene verplichting van een schuldenaar tot overlegging van zijn boekhouding aan zijn schuldeiser bestaat.

Het middel stelt dat het hof ten onrechte overwogen zou hebben dat in het Nederlandse rechtssysteem aan een crediteur die te maken heeft met een debiteur die te kwader trouw is, andere middelen ten dienste staan dan overlegging van boekhoudingen. Dat gedeelte van r.o. 35 lijkt mij niet dragend, doch slechts explicatief. Nu het middel zich juist daartegen keert, kan het niet slagen.

Volledigheidshalve zal ik het toch behandelen.

3.3.2. Het hof noemt (zoals bleek: niet uitputtend) als alternatieven het leggen van conservatoire beslagen of het aanvragen van het faillissement van de debiteur. Middel IV geeft enkele praktische en incidentele bezwaren tegen het gebruik van deze instrumenten aan.

Ook in de veronderstelling dat deze bezwaren zich in casu zouden verzetten tegen toepassing van de door het hof genoemde instrumenten (en afgezien daarvan dat het hof uitdrukkelijk (‘’zoals b.v.’’) slechts voorbeelden heeft genoemd) volgt hieruit niet dat het Nederlandse recht in de gegeven omstandigheden een rechterlijk bevel tot overlegging van ‘’justificatoire bescheiden’’ kent11..

Middel IV valt in zoverre samen met middel I en deelt het lot daarvan.

4. Bespreking van het incidenteel voorgestelde middel

4.1.1. Onderdeel 1 van het incidentele middel is gericht tegen de r.oo. 11–15 (m.n. de laatste) van het bestreden arrest, waarin het hof tot de bevinding komt dat voorshands aannemelijk is dat [eiser] een spoedeisend belang heeft bij zijn vorderingen.

4.1.2. De vraag of een in kort geding gevraagde voorziening spoedeisend is, is van feitelijke aard, óók als die voorziening in de betaling van een geldsom bestaat12..

Het hof heeft de aanwezigheid van een spoedeisend belang gemotiveerd in r.o. 14. Het heeft zich daar met name beroepen op de afwijzing van het verzoek op grond van art. 591a Sv. tot vergoeding wegens kosten van rechtsbijstand.

Het middel stelt daar apodictisch tegenover dat die afwijzing (op zichzelf) niet het aannemen van een spoedeisend belang rechtvaardigt. Daarmee wordt de door het hof gegeven motivering niet aangetast.

4.2.1. Het tweede onderdeel bestrijdt de r.o. 16–19 van het arrest van het hof. Daar behandelt het hof de klacht van [verweerder] dat de president [eiser] ten onrechte ontvankelijk had verklaard. Kort samengevat komt het standpunt van [verweerder] er (thans13.) op neer dat [eiser] de vordering alleen zou kunnen innen op grond van een cessie (door [betrokkene 4]).

Het hof heeft die stelling verworpen op grond van zijn uitleg van de akte tot ontbinding van de maatschap14.en van een over de afwikkeling van de maatschap (juist m.b.t. de vordering op [verweerder] ) uitgebracht bindend advies15..

4.2.2. In een arrest uit 1983 overwoog de Hoge Raad

‘’dat de schuldeiser — al dan niet met gebruik van de term cessie ter incasso — aan een derde de last kan geven de vordering op eigen naam te innen’’16..

In een dergelijk geval is dus sprake van lastgeving, zodat de voor cessie vereiste akte hier niet nodig is. Lastgeving kan volgens art. 1830 BW ook mondeling geschieden. Daaruit volgt dat het hof, anders dan het middel verdedigt, in r.o. 19 niet van een onjuist rechtsopvatting is uitgegaan.

Overigens is in de onderhavige zaak geen sprake van inning door een derde, maar door één van de crediteuren. Er is immers een schuld aan de leden van de ontbonden maatschap, waaronder [eiser] , welke laatste als vertegenwoordiger van die leden optrad.

4.3.1. [verweerder] heeft verdedigd dat hij in de mening heeft verkeerd dat hij voor de diensten van mr. [betrokkene 4] alleen zou behoeven te betalen bij inwilliging van een in te dienen verzoek ex art. 591a Sv. tot vergoeding wegens kosten van rechtsbijstand.

In de procedure is in dit verband gesproken van een ‘’no cure no pay’’-afspraak. De raadsman van [verweerder] noemt die term in dit verband ‘’buitengewoon ongelukkig’’17..

Ik merk echter op dat voor een geslaagd verzoek op grond van art. 591a Sv. nodig is dat een strafzaak ‘’eindigt zonder oplegging van een straf of maatregel en zonder dat toepassing is gegeven aan art. 9a van het Wetboek van Strafrecht’’. Indien [verweerder] veroordeeld zou zijn, zou mr. [betrokkene 4] niet minder uren aan de zaak besteed hebben, maar in de lezing van [verweerder] zou deze dan voor de bijstand door zijn advocaat niet hebben behoeven te betalen. Voor een dergelijke afspraak is ‘’no cure no pay’’ niet zo'n ongelukkige aanduiding.

4.3.2. Het hof heeft de stelling van [verweerder] dat hij alleen bij inwilliging van een verzoek op grond van art. 591a Sv. voor de rechtsbijstand zou hebben moeten betalen, als volstrekt onaannemelijk verworpen (r.o. 22). Daarbij heeft het gewezen op door [verweerder] gedane afbetalingen op de declaraties.

Onderdeel 3 van het middel brengt daar tegenin dat [verweerder] (lees: slechts18.) een declaratie van mr. [betrokkene 4] heeft voldaan die betrekking had op een andere zaak. Die stelling mist echter feitelijke grondslag, zoals uit r.o. 6 van het bestreden arrest, en de daar genoemde vermindering van de vordering door [eiser] , blijkt.

4.3.3. Voorts wijst het onderdeel op berichten uit de pers waaruit zou blijken

‘’dat mr. [eiser] zich tot het Ministerie van Justitie heeft gewend teneinde op basis van de Wet rechtsbijstand onvermogenden een vergoeding te bekomen voor de diensten die mr. [betrokkene 4] aan [verweerder] heeft verleend.’’

Dit is naar mijn oordeel een ongeoorloofd feitelijk novum in cassatie. Weliswaar heeft de raadsman van [verweerder] in cassatie mij bij pleidooi uitgenodigd hierover ambtshalve inlichtingen in te winnen, maar aan die uitnodiging heb ik niet voldaan omdat dergelijke inlichtingen aan het karakter van feitelijk novum niets zouden veranderen (art. 419 lid 2, Rv.).

Ten overvloede merk ik nog op dat het argument mij in het onderhavige kort geding, waarin [verweerder] (in appel) slechts tot betaling van een voorschot is veroordeeld, ook niet relevant voorkomt.

4.4.1. Onderdeel 4 is volgens de opsteller van het incidentele middel19.het belangrijkst. Het bestrijdt de r.oo. 23–27 van 's hofs arrest en meer speciaal de veroordeling tot betaling van een voorschot ten bedrage van ƒ 400.000.

Volgens dit onderdeel zou het mr. [betrokkene 4], en dus ook mr. [eiser] , niet vrijstaan enige vergoeding van [verweerder] te vorderen, indien [verweerder] stelling juist zou zijn, volgens welke mr. [betrokkene 4], bij afwijzing van het verzoek ex art. 591a Sv., op basis van een alsnog aan te vragen toevoeging zou afrekenen.

4.4.2. Het hof heeft laatstbedoelde stelling (afgezien van het aspect toevoeging) in r.o. 22 nu juist verworpen. Aangezien de in onderdeel 3 tegen die verwerping aangevoerde klacht m.i. faalt, moet onderdeel 4 in zoverre het lot van onderdeel 3 delen.

Het beroep op afrekening op basis van een toevoeging — daargelaten dat dit in feitelijke instantie niet was gedaan — kan reeds daarom niet opgaan, omdat feitelijk vaststaat (zie hiervóór, § 1.1) dat het Buro voor Rechtshulp het verzoek daartoe had afgewezen en geen omstandigheden zijn aangevoerd waaruit zou kunnen blijken dat een nieuw, achteraf te doen, verzoek kans op slagen zou kunnen hebben. Voor zover gedoeld wordt op de eerder genoemde stappen bij het Ministerie van Justitie, verwijs ik naar § 4.3.3.

4.5.1. Onderdeel 5 maakt er bezwaar tegen dat het hof geen motivering heeft gegeven van de passage in r.o. 26 dat ‘’duidelijk is dat [eiser] belang heeft bij het op korte termijn verkrijgen van een executoriale titel’’.

4.5.2. Voor zover het onderdeel klaagt over de woorden ‘’op korte termijn’’ voegt het niets toe aan onderdeel 1. De motivering van het oordeel van het hof is in dit opzicht gegeven in de r.o. 12–14.

Dat een crediteur belang heeft bij het verkrijgen van een executoriale titel tegen een debiteur die onwillig is tot betaling, is zodanig evident dat het geen nadere motivering behoeft.

4.6. Uit bovenstaande uiteenzettingen volgt dat het incidentele middel in al zijn onderdelen vergeefs is voorgesteld.

5. Conclusie

De conclusie luidt tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel beroep, met compensatie van de kosten.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,