HR, 07-05-2004, nr. 37 375

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. J.W. ILSINK

ADVOCAAT-GENERAAL

Nrs. 37.372-73

Nrs. 37.374-76

Nrs. 37.377-80

Nrs. 37.381-83

Derde Kamer B

Zeehavengeld 1997

Conclusie van 13 maart 2003 inzake

X-1 BV

X-2 BV

X-3 BV

X-4 BV

tegen

HET COLLEGE VAN BURGEMEESTER EN WETHOUDERS VAN DE GEMEENTE ROTTERDAM

1. Feiten en procesverloop

1.1. In de gemeente Rotterdam gold tot 1 oktober 1997 de Verordening zeehavengeld 1990. Inzet van de onderhavige procedures is de tariefdifferentiatie die, kort gezegd, inhoudt dat het tarief voor lossende olietankers ongeveer drie keer zo hoog is als dat voor (lossende of ladende) containerschepen. De vraag is of het hier om een excessieve en discriminerende en dus onrechtmatige tariefstelling gaat.

1.2.1. X-1 BV heeft op 13 januari 1997 en 13 februari 1997 in totaal f 946.106 aan zeehavengeld van de gemeente Rotterdam op aangifte voldaan.

1.2.2. X-2 BV heeft op achtereenvolgens 10 januari 1997, 26 februari 1997 en 15 april 1997 in totaal f 1.270.814 aan zeehavengeld op aangifte voldaan.

1.2.3. X-3 BV heeft op achtereenvolgens 12 maart 1997, 26 maart 1997, 14 april 1997 en 16 april 1997 in totaal f 804.473 aan zeehavengeld op aangifte voldaan.

1.2.4. X-4 BV heeft, tot slot, op achtereenvolgens 12 maart 1997, 16 april 1997 en 22 april 1997 in totaal f 442.189 aan zeehavengeld op aangifte voldaan.

1.2.5. Ik zal X-1 BV, X-2 BV, X-3 BV en X-4 BV hierna gezamenlijk aanduiden als belanghebbenden.

1.3.1 Belanghebbenden hebben telkens tegen de door hen op aangifte voldane bedragen bezwaar gemaakt. Het hoofd van de eenheid Douane (Douane District) P van de Belastingdienst (hierna: de Inspecteur) heeft die bezwaren telkens afgewezen.

1.3.2. Dat hier de Inspecteur (van de Rijksbelastingdienst) bevoegd is en niet het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Rotterdam (hierna: het College) dan wel een gemeenteambtenaar, berust op een overeenkomst van 28/30 maart 1914 gesloten tussen de Minister van Financiën en het College, waarbij is overeengekomen dat het Rijk de zeehavengelden zal innen, alsmede op een delegatiebesluit van het College van 19 februari 1993, waarbij D, in zijn hoedanigheid van hoofd van de Belastingdienst/Douane district P, is benoemd tot ambtenaar der gemeentelijke belastingen, belast met de heffing en invordering van het zeehavengeld.

1.4. Belanghebbenden hebben tegen de uitspraken van de Inspecteur beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage (hierna: het Hof). Het Hof heeft deze uitspraken bevestigd.(1)

1.5. Tegen die uitspraken van het Hof hebben belanghebbenden beroep in cassatie ingesteld. De motivering van die twaalf beroepen in cassatie is in één geschrift vervat, waarin één middel van cassatie, verdeeld in vier onderdelen, is voorgesteld. Door het College is vervolgens in deze twaalf zaken één verweerschrift ingediend. Partijen hebben hun advocaten een schriftelijke toelichting doen toezenden. Door de advocaat van het College is een reactie op de schriftelijke toelichting van de advocaat van belanghebbenden ingediend.

1.6. Per 1 oktober 1997 zijn de Rotterdamse zeehavengelden geprivatiseerd.

2.3. (...). Sedert die datum sluit de Gemeente privaatrechtelijke overeenkomsten met - ruw gezegd - degenen die met zeeschepen gebruik van de haven willen maken. De voorwaarden die de Gemeente daarbij hanteert, zijn de Algemene voorwaarden zeehavengeld (verder "AVZ") 1997 (nadien 1998), zoals telkens vastgesteld door de raad van de Gemeente.

(...)

In de praktijk werd en wordt ook het privaatrechtelijke zeehavengeld voor (de meeste) olietankers in eerste instantie voldaan door eiseressen.

De berekeningsmaatstaven en tarieven ingevolge de AVZ zijn - in wezen en behoudens een trendmatige aanpassing - gelijk aan die van de Verordening [zeehavengeld 1990].

2.4. Sinds 1 januari 1998 wordt het zeehavengeld door eiseressen steeds onder protest voldaan. Daarbij wordt de Gemeente telkens gesommeerd om het desbetreffende bedrag aan zeehavengeld terug te betalen.

Deze privaatrechtelijke betalingen zijn eveneens onderwerp van een gerechtelijke procedure. Ik volsta met een verwijzing naar het vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 28 november 2002, LJN AF2005(2), waaruit ik zojuist citeerde.

1.7. Ik meen - nu belanghebbenden in cassatie gezamenlijk optrekken - te mogen volstaan met één conclusie die voor alle 12 zaken geldt. Het komt mij voor dat de belanghebbenden op de hoogte zijn van de details van elkaars zaken. Omdat de uitspraken van het Hof - op de details van de desbetreffende voldoeningen na - gelijk zijn, zal ik hierna steeds spreken over de uitspraken.

2. Beoordeling van de (Europeesrechtelijke) klachten onder I

2.1. De klachten onder I komen op tegen de beoordeling (in rov. 7.16 tot en met 7.19) van het betoog van belanghebbenden - zoals dat is samengevat in rov. 7.15 - dat de handelwijze van de gemeente inbreuk maakt op het in artikel 86 EG-Verdrag (thans artikel 82 EG) neergelegde verbod dat een of meer (overheids)ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan voor zover de handel tussen de Lid-staten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed.

2.2. HvJ EG 17 juli 1997 (Zaak C-242/95, GT-Link, Jurispr. 1997, blz. I-04449) bevat een handzame inleiding voor de beantwoording van de vragen die aan de orde kunnen komen bij de beoordeling van (beweerd) misbruik door een openbare onderneming van haar machtspositie (3). Het Hof van Justitie overwoog:

29. Voor een antwoord op deze vragen zij om te beginnen opgemerkt, dat uit de verwijzingsbeschikking blijkt, dat DSB een openbare onderneming is, die onder het Deense ministerie van Verkeer ressorteert en waarvan de begroting is opgenomen in de nationale begroting. Voor het overige is DSB eigenaar van een aantal handelshavens, waaronder die van Gedser, van waaruit DSB haar eigen veerdiensten onderhoudt.

30. Er zij tevens aan herinnerd, dat hoewel de wet van 1976 krachtens een besluit van de minister van Verkeer in beginsel niet van toepassing is op de aan DSB toebehorende havens, de in geding zijnde havenbelastingen op de haven van Gedser van toepassing zijn verklaard en de eigen veerdiensten van DSB en die van sommige van haar handelspartners van betaling van deze belastingen zijn vrijgesteld krachtens een ministeriële verordening van dezelfde minister.

31. Ten slotte zij opgemerkt, dat partijen in het hoofdgeding in hun opmerkingen voor het Hof en in die voor de nationale rechter, zoals weergegeven in de verwijzingsbeschikking, hebben gedebatteerd over de vraag of het bedrag van de havenbelastingen, zoals dit door het ministerie van Verkeer was vastgesteld, al dan niet redelijk was.

32. Om de nationale rechter een nuttig antwoord te verschaffen, moeten derhalve de in de zesde en de achtste vraag bedoelde praktijken eveneens worden getoetst aan artikel 90, lid 1, van het Verdrag, waarin de voorwaarden worden bepaald die de Lid-Staten in acht moeten nemen ter zake van de maatregelen die zij met betrekking tot onder meer de openbare bedrijven nemen of handhaven.

33. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat, gelijk het Hof reeds heeft kunnen vaststellen, een maatregel van een Lid-Staat, waarbij een wettelijke bepaling wordt gehandhaafd die een situatie in het leven roept waarin het voor een openbare onderneming onontkombaar is, in strijd met artikel 86 van het Verdrag te handelen, onverenigbaar met het Verdrag zou zijn (zie in die zin arrest van 23 april 1991, zaak C-41/90, Höfner en Elser, Jurispr. 1991, blz. I-1979, r.o. 27).

34. In het bijzonder overtreedt een Lid-Staat de in artikel 90, lid 1, juncto de in artikel 86 van het Verdrag vervatte verboden, wanneer hij een verordening vaststelt inzake havenbelastingen die voor het gebruik van een aan een openbare onderneming toebehorende haven moeten worden betaald, en deze onderneming daardoor ertoe overgaat misbruik te maken van de machtspositie die zij op de gemeenschappelijke markt of op een wezenlijk deel daarvan inneemt (zie, in die zin, arrest van 17 mei 1994, zaak C-18/93, Corsica Ferries, Jurispr. 1994, blz. I-1783, r.o. 43).

35. Dienaangaande zij in de eerste plaats herinnerd aan de rechtspraak van het Hof, volgens welke een onderneming die op een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt een wettelijk monopolie bezit, kan worden geacht een machtspositie in de zin van artikel 86 van het Verdrag in te nemen (arrest Corsica Ferries, reeds aangehaald, r.o. 40, en aldaar aangehaalde rechtspraak). Dit geldt ook voor een openbare onderneming die eigenaar van een handelshaven is en die, uit dien hoofde, als enige gerechtigd is om in die haven de voor het gebruik van de haveninstallaties verschuldigde havenbelastingen te innen.

36. Bij het onderzoek of de betrokken openbare onderneming daadwerkelijk een machtspositie op de gemeenschappelijke markt of op een wezenlijk deel daarvan inneemt, moet evenwel, gelijk het Hof herhaaldelijk heeft beklemtoond, fundamenteel belang worden toegekend aan de bepaling van de relevante markt (zie, onder meer, arrest van 11 december 1980, zaak 31/80, L'Oréal, Jurispr. 1980, blz. 3775, r.o. 25) en aan de afbakening van het wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt, waar die onderneming in staat is eventueel misbruik te maken waardoor een werkzame mededinging wordt verhinderd (zie, onder meer, arrest van 14 februari 1978, zaak 27/76, United Brands, Jurispr. 1978, blz. 207, r.o. 44).

37. Zoals blijkt uit het arrest van 10 december 1991 (zaak C-179/90, Merci convenzionali porto di Genova, Jurispr. 1991, blz. I-5889, r.o. 15), zijn in laatstbedoeld verband met name de omvang van het verkeer in de betrokken haven en de betekenis daarvan ten opzichte van alle importen en exporten over zee in de betrokken Lid-Staat van belang.

38. In de tweede plaats moet worden onderstreept, dat volgens artikel 86, tweede alinea, sub a en c, van het Verdrag misbruik van een machtspositie kan bestaan in het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of van andere onbillijke contractuele voorwaarden en in het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmee nadeel berokkenend bij de mededinging.

39. Volgens de rechtspraak van het Hof moet onder "onbillijke prijzen" in de zin van artikel 86, tweede alinea, sub a, van het Verdrag worden verstaan een te hoge prijs, die niet in een redelijke verhouding staat tot de economische waarde van de geleverde prestatie (zie, in die zin, arrest United Brands, reeds aangehaald, r.o. 250).

40. Het staat aan de nationale rechter om te onderzoeken, of dit het geval is voor het bedrag van de in het hoofdgeding bestreden havenbelastingen.

41. Opgemerkt moet worden, dat het feit dat een openbare onderneming, die een handelshaven in eigendom heeft en beheert, haar eigen veerdiensten en, op basis van wederkerigheid, die van bepaalde van haar handelspartners van betaling van deze belastingen vrijstelt, ook misbruik kan opleveren, voor zover dit betekent, dat ten opzichte van de andere handelspartners van de openbare onderneming ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties in de zin van artikel 86, tweede alinea, sub c, van het Verdrag worden toegepast.

42. Wat de vrijstelling van haar eigen veerdiensten van betaling van deze belastingen betreft, zou zulks het geval zijn indien mocht blijken, dat de openbare onderneming in haar boekhouding niet een bedrag gelijk aan het totaalbedrag van de normalerwijze verschuldigde havenbelastingen toewijst aan het deel van haar activiteit dat betrekking heeft op de exploitatie van haar veerdiensten. Bij gebreke van een transparante boekhouding zou de omstandigheid dat de prijzen die de openbare onderneming voor haar veerdiensten hanteert, abnormaal laag zijn in vergelijking met de prijzen die concurrerende veerbedrijven toepassen, een aanwijzing kunnen vormen dat die toewijzing niet heeft plaatsgevonden.

43. De omstandigheid dat de veerdiensten van sommige van de handelspartners van de openbare onderneming op basis van wederkerigheid van betaling van de belastingen zijn vrijgesteld, kan eveneens een schending van artikel 86, tweede alinea, sub c, van het Verdrag opleveren, indien mocht blijken, dat het totaalbedrag van de belastingen die de handelspartners normalerwijze zouden moeten betalen voor het gebruik van de haveninstallaties van de openbare onderneming gedurende een bepaalde periode, hoger is dan het bedrag dat de openbare onderneming normaliter verschuldigd zou zijn voor de havendiensten die zij gedurende dezelfde periode in de havens van haar handelspartners heeft ontvangen.

44. In de derde plaats zij opgemerkt, dat de krachtens de artikelen 86 en 90, lid 1, van het Verdrag op de Lid-Staat rustende verantwoordelijkheid pas ontstaat, wanneer het misbruik van de betrokken openbare onderneming het handelsverkeer tussen Lid-Staten ongunstig kan beïnvloeden. Aan deze voorwaarde is niet eerst voldaan wanneer het betrokken misbruik dat handelsverkeer inderdaad ongunstig heeft beïnvloed. Volstaan kan worden met het bewijs, dat het misbruik een dergelijk gevolg kan hebben (zie in die zin arrest Höfner en Elser, reeds aangehaald, r.o. 32).

45. Het Hof heeft evenwel reeds overwogen, dat misbruiken die, zoals de in het hoofdgeding aan de orde zijnde, ondernemingen treffen die zeevervoer tussen twee Lid-Staten verrichten, de handel tussen Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden (arrest Corsica Ferries, reeds aangehaald, r.o. 44).

2.3.1. Mede in het licht van dit arrest komen de klachten onder I terecht op tegen de oordelen van het Hof.

2.3.2. Het Hof geeft (in rov. 7.16) immers blijk van een onjuiste rechtsopvatting nu het Hof kennelijk van doorslaggevend belang heeft geacht of "de onderhavige wijze van heffing van zeehavengelden het handelsverkeer tussen de Lid-staten ongunstig heeft beïnvloed". Het arrest GT-Link maakt duidelijk dat het er alleen om gaat of het (beweerde) misbruik van de betrokken openbare onderneming het handelsverkeer tussen Lid-Staten ongunstig kan beïnvloeden.(4) Gezien rov. 45 van dat arrest is het trouwens waarschijnlijk dat dit handelsverkeer hier inderdaad ongunstig beïnvloed kan zijn.

2.3.3. Daar komt verder bij dat het Hof bij zijn beoordeling (in rov. 7.17) van de vraag of "het zeehavengeld voor olietankers niet in redelijke verhouding staat tot de economische waarde van de door de gemeente ten behoeve van hen geleverde prestaties" niet kon volstaan met het oordeel dat belanghebbenden dat "geenszins aannemelijk [hebben] gemaakt". Immers, de vraag of hier sprake was van een redelijke verhouding is (mede) een vraag van rechtskundige aard waarvan de beantwoording niet het voorwerp van bewijslevering kan zijn. Het gaat hier om een vage norm die door het Hof aan de hand van de door hem vast te stellen feiten en omstandigheden had moeten worden geconcretiseerd.(5)

2.3.4. Ik ga niet nader in op het oordeel (in rov. 7.18) dat de "stelling dat sprake is van misbruik door prijsdiscriminatie in de zin van artikel 86, sub c, EG-Verdrag omdat er ongelijke voorwaarden bij gelijkwaarde prestaties worden gehanteerd moet worden verworpen (...)". Ik merk wel op dat dit oordeel wellicht wat aan zeggingskracht zou hebben gewonnen indien het Hof de moeite zou hebben genomen dit oordeel te onderbouwen met méér dan alleen een verwijzing naar rov. 7.3. Nu laat het Hof namelijk geheel in het midden hoe hetgeen daar overwogen is, nu eigenlijk vertaald moet worden in een weerlegging van die stelling.

2.3.5. Het Hof komt bovendien (in rov. 7.19) tot de slotsom "dat door belanghebbende niet aannemelijk is gemaakt dat de gemeente misbruik maakt van een machtspositie die het op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan inneemt". Alhoewel de betekenis van deze overweging niet al te groot is - zij behelst immers slechts de min of meer dwingende gevolgtrekking uit de daaraan voorafgaande overwegingen - wekt zij de indruk dat het Hof (wederom) meende dat belanghebbende mede het bewijs diende te leveren voor de beantwoording van vragen van rechtskundige aard.

2.4.1. Tot slot wil ik aantekenen dat ik de in het beroepschrift in cassatie en de schriftelijke toelichting van belanghebbenden doorklinkende ergernis over de wijze waarop het Hof de klachten van belanghebbenden heeft gemeend te kunnen afdoen in elk geval wat betreft de rov. 7.15 tot en met 7.19 goed begrijp. Het komt de overtuigingskracht van deze uitspraak immers bepaald niet ten goede dat de diverse klachten uitsluitend worden verworpen met de dooddoener dat - kortweg - belanghebbenden de desbetreffende stellingen niet aannemelijk hebben gemaakt. Dat het Hof in deze zaken daarbij amper tot feitelijke vaststellingen is gekomen, draagt evenmin bij aan die overtuigingskracht.

2.4.2. Een en ander staat in schrille tegenstelling met de uitvoerige wijze waarop de Rechtbank Rotterdam (§ 1.5) dezelfde vragen heeft beantwoord, waarbij ik overigens in het midden laat of de Rechtbank daarbij tot een juist antwoord op die vragen is gekomen.

2.4.3. In dit verband roep ik in herinnering HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 7:(6)

Het Hof, als rechter die over de feiten oordeelt, was weliswaar vrij in de waardering van de in het geding gebrachte stukken, maar ook ten aanzien van het oordeel of het bewijs is geleverd, geldt het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtengang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken (...).

3. Beoordeling van de overige (gemeenterechtelijke) klachten

KLACHTEN ONDER II

3.1.1. De klachten onder II bestrijden de gevolgtrekking in rov. 7.4 dat geen sprake is van schending van het gelijkheids- en evenredigheidsbeginsel.(7) In wezen gaat het hier om de vraag of de gelaakte tariefstelling leidt tot een willekeurige en onredelijke belastingheffing.

3.1.2. In (de bijlage bij) mijn conclusie voor HR 25 oktober 2002, BNB 2003/8, (Spijkenisse; rioolrecht 1995) ben ik uitgebreid ingegaan op retributies. Ik verwijs hier kortheidshalve naar die conclusie, maar herhaal wel het citaat, opgenomen in § 9.2 van de bijlage bij die conclusie, uit de toelichting op art. 229, lid 1, onder 1, Gemeentewet:(8)

De tekst van artikel [229], eerste lid, onderdeel a, waarin de gebruiksretributies zijn opgenomen is niet gewijzigd ten opzichte van de huidige tekst van artikel 277 van de gemeentewet. Wij wijzen er op dat dit niet inhoudt dat er geen wijziging optreedt voor deze rechten. In een aantal arresten heeft de Hoge Raad uitgesproken dat de tarieven zich moeten richten naar het gebruik dat wordt gemaakt van de gemeentebezittingen (HR 9 mei 1984, Belastingblad 1984, blz. 311) en dat het karakter van de retributie uitsluitend een differentiatie in het tarief toelaat naar de grootte van het voordeel, gelegen in de vergroting van de gebruiksmogelijkheden (HR 1 februari 1984, blz. 176). Deze jurisprudentie verliest zijn geldigheid onder de nieuwe regeling. Uit artikel [219], tweede lid, vloeit immers voort dat de rechten kunnen worden geheven naar in de verordening op te nemen maatstaven, welke zich slechts niet mogen richten naar het inkomen, de winst of het vermogen.

In concreto betekent dit dat tariefsdifferentiaties op andere gronden dan verschillend gebruik van gemeentebezittingen geoorloofd zijn indien deze zich naar het oordeel van de gemeenteraad beter verstaan met het gemeentelijke beleid ter zake. Wij denken hier bijvoorbeeld aan schepen die aan dezelfde kade liggen en eenzelfde inhoud hebben maar die toch anders kunnen worden belast omdat de lading verschillend is.

Een heffingsmaatstaf naar soort lading is derhalve geoorloofd. Voorts kan bijvoorbeeld een tariefsvoordeel worden gegund aan schepen die een historische binding hebben met de gemeente of schepen die op grond van concurrentie overwegingen aan de gemeente gebonden moeten worden.

Deze vrijheid geldt blijkens de algemene strekking van artikel [219] niet alleen voor gebruiksretributies doch ook voor onder andere de genotsretributies, die zijn geregeld in artikel [229], eerste lid, onderdeel b. De beleidsvrijheid zou zich bij de reinigingsrechten bijvoorbeeld kunnen uiten in een andere heffingsmaatstaf, gekoppeld aan een lager tarief voor de reinigingsrechten als wordt meegewerkt aan een systeem van gescheiden huisvuilinzameling.

Ook kan worden gedacht aan een hoger tarief voor huwelijksvoltrekkingen niet niet-ingezetenen van een gemeente, om te voorkomen dat het pittoreske gemeentehuis wordt overstroomd met trouwlustigen die geen binding met de gemeente hebben.

In aanvulling op dit citaat wijs ik op nog op de passages uit geschiedenis van de totstandkoming van art. 219 Gemeentewet die het Hof heeft weergegeven in rov. 7.2 (die in de genoemde bijlage zijn te vinden in §§ 8.2 en 8.3).

3.1.3. De Hoge Raad oordeelde in BNB 2003/8:

3.4. (...). Van een verboden differentiatie naar het inkomen, de winst of het vermogen als bedoeld in artikel 219, lid 2, van de Gemeentewet is hier geen sprake. Uit 's Hofs uitspraak en de stukken van het geding blijkt niet dat feiten of omstandigheden zijn vastgesteld of aangevoerd, waaraan de gevolgtrekking kan worden verbonden dat de wijze waarop de gemeente gebruik heeft gemaakt van de vrijheid het tarief van het rioolrecht te differentiëren, in strijd is met algemene rechtsbeginselen of leidt tot een willekeurige en onredelijke belastingheffing die de wetgever niet op het oog kan hebben gehad. (...).

3.1.4. Dit oordeel kan mijns inziens worden veralgemeniseerd in die zin dat - vanaf 1 januari 1995 - de gemeentelijke retributieheffing slechts drie randvoorwaarden kent:

1. de heffing mag zich niet richten naar het inkomen, de winst of het vermogen;

2. zij mag niet in strijd komen met algemene rechtsbeginselen; en

3. zij mag niet leiden tot een willekeurige en onredelijke belastingheffing.

Dat lijkt het kader te zijn waaraan de gemeentelijke beleidsvrijheid moet worden getoetst. Dat kader is, zo komt mij voor, ruimer dan de door mij in die conclusie gesignaleerde mogelijkheid tot instrumentalisering en subjectivering van retributies. Het behoeft dunkt mij geen betoog dat die vrijheid dus heel groot is.(9)

3.1.5. Het antwoord op vraag of de Gemeente te dezen de haar door de wetgever toegemeten beleidsruimte te buiten is gegaan, kan niet worden los gezien van de beoordeling (in § 2) van de klachten onder I. Immers, een tarief dat als onbillijk in de zin van art. 86 (oud; thans 82), tweede alinea, letter a, EG-Verdrag moet worden gekwalificeerd, moet wel leiden tot een willekeurige en onredelijke belastingheffing.

3.1.6. Het komt mij dan ook voor dat de klachten onder II het lot van die onder I moeten delen.

KLACHTEN ONDER III

3.2.1. De klachten onder III gaan over de opbrengstlimiet die is vervat in art. 229b Gemeentewet en vallen uiteen in een aantal onderdelen.

Onderdelen A, B en D

3.2.2. De onderdelen A, B en D(10) betreffen (in het bijzonder) rov. 7.6 en 7.7, waartegen de onderdelen onder meer motiveringsklachten aanvoeren. Daarin overweegt het Hof:

7.6 Het hof is van oordeel dat de inspecteur tegenover de betwisting door belanghebbende in voldoende mate aannemelijk heeft gemaakt dat de geraamde opbrengsten van het zeehavengeld niet uitgaan boven de geraamde lasten terzake. Het hof heeft bij dit oordeel het volgende in aanmerking genomen. Belanghebbende heeft aan de hand van een tweetal, op haar verzoek opgestelde, rapporten van B c.s., betoogd dat de door de gemeente gepresenteerde informatie en cijfers onvoldoende helder en duidelijk zijn, dat er geen gedetailleerde gepubliceerde jaarstukken zijn met een behoorlijke specificatie van de lasten van het gemeentelijk havenbedrijf en dat voor belanghebbende niet valt na te gaan of de verordening aan de wettelijke maatstaven voldoet.

7.7 Dit betoog kan belanghebbende niet baten omdat dit op zich geen reden is om de verordening onverbindend te achten (HR 3 mei 1995, nr. 30 159, BNB 1995/226*). Voorts acht het hof de stelling van belanghebbende dat de verordening ertoe zou leiden dat het zeehavengeld strekt tot dekking van andere kosten dan die welke verband houden met het gemeentelijk havenbedrijf, niet aannemelijk gemaakt.

3.2.3. Inderdaad hebben belanghebbenden herhaaldelijk betoogd - in de woorden van het Hof - dat de door de gemeente gepresenteerde informatie en cijfers onvoldoende helder en duidelijk zijn, dat er geen gedetailleerde gepubliceerde jaarstukken zijn met een behoorlijke specificatie van de lasten van het Gemeentelijk Havenbedrijf en dat voor belanghebbende niet valt na te gaan of de verordening aan de wettelijke maatstaven voldoet. In het eerste rapport van B c.s., bijlage 6 bij het beroepschrift van belanghebbenden, begint het "antwoord op de probleemstelling van dit rapport" (blz. 13) bijvoorbeeld als volgt:

De door het [Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam] gehanteerde basis voor de tariefstelling aangaande het zeehavengeld is onduidelijk.

3.2.4. Door de Inspecteur is in het vertoogschrift onder andere aangevoerd(11):

In het "resultatenoverzicht" behorende bij de begroting 1996 zijn de baten en lasten inzake de zeehavengelden opgenomen. (...). Hieruit blijkt dat de geraamde baten van de zeehavengelden voor 1996 f 419.200.000,-- bedragen en de geraamde lasten van de zeehavengelden voor 1996 f 419.700.000,--. Aangezien de in de Verordening opgenomen tarieven zodanig zijn vastgesteld dat de geraamde baten van de rechten niet uitgaan boven de geraamde lasten is derhalve voldaan aan de eis van artikel 229b van de Gemeentewet betreffende de opbrengstlimiet.

De Inspecteur heeft hier het oog op het "Resultatenoverzicht begroting 1996", dat hij als bijlage 2 bij dat vertoogschrift heeft overgelegd. Daarin is onder andere vermeld:

Bedragen in mln glds

Zeehavengeld Binnenhavengeld

Baten 419.2 (...)

Lasten

- Infrastructuur 241.8

- Nautisch 86.4

- Overig 91.5

Totale lasten 419.7

Saldo -0.5

Verder heeft hij als bijlage 3 bij dat vertoogschrift een "resultaten-analyse 1996" overgelegd: daarin staan de werkelijk baten en lasten over 1996(12). Als ik de opmaak van het vorige overzicht aanhoudt, staat in die resultaten-analyse vermeld:

Bedragen in mln glds

Zeehavengeld Binnenhavengeld

Baten 394.6 (...)

Lasten

- Infrastructuur 256.7

- Nautisch 93.8

- Overig 97.1

Totale lasten 447.6

Saldo -53.0

Een nadere uitsplitsing van deze cijfers, een (enigszins volledige) onderbouwing daarvan noch een toelichting daarop heb ik in de stukken van het geding aangetroffen.

3.2.5. In het tweede rapport van B c.s., als bijlage 1 gevoegd bij de conclusie van repliek van belanghebbenden, wordt op blz. 3 dienaangaande gesteld:

Hier worden lasten gepresenteerd samenhangende met het Zeehavengeld (419.700.00 gulden).

Niet duidelijk is waaruit dit bedrag bestaat en uit welk openbaar document het komt. De onderverdeling naar sectoren ontbreekt.

In dat tweede rapport doen zij op blz. 6 ook een poging de werkelijke lasten over 1996 na te rekenen: daarbij blijft men echter steken op een bedrag van f 200.000.000.

3.2.6. Gezien het door partijen gevoerde debat - dat ik hiervoor kort heb gekenschetst - overtuigt de wijze waarop het Hof (in rov. 7.6 en 7.7) de desbetreffende klachten van belanghebbenden heeft verworpen mij niet. De enige motivering die het Hof geeft voor het oordeel dat - kortweg - de Inspecteur in voldoende mate aannemelijk heeft gemaakt dat de geraamde opbrengsten van het zeehavengeld niet uitgaan boven de geraamde lasten ter zake is dat het (in § 3.2.3 hiervoor weergegeven) betoog van belanghebbenden hen niet kan baten omdat dat "op zich" geen reden is om de verordening onverbindend te achten. Daarbij verwijst het Hof naar HR 3 mei 1995, BNB 1995/226 (Amsterdam; rioolaansluitrecht 1990). Noch daargelaten dat daarmee de redenering van het Hof niet erg helder is geworden(13), een dergelijke regel valt in HR BNB 1995/226 niet te lezen. Het Hof heeft zich dan ook op glad ijs begeven door die regel - kennelijk - te willen afleiden uit de verwerping - onder verwijzing naar art. 101a RO (oud) - van de klachten die opkwamen tegen het oordeel dat de "omstandigheid dat de begroting ingewikkeld en weinig doorzichtig is, wat daarvan ook zij, (...) geen reden [is] om de Verordening onverbindend te achten". Mij lijkt het echter nagenoeg onmogelijk om uit deze verwerping zonder nadere motivering in die zaak enige regel te destilleren, laat staan de verstrekkende regel die het Hof daarin meent te kunnen lezen.

3.2.7. Verder is onvoldoende duidelijk waarop het oordeel (in rov. 7.7) berust dat belanghebbenden niet aannemelijk hebben gemaakt dat - kortweg - het zeehavengeld strekt tot dekking van andere kosten dan die welke verband houden met het Gemeentelijk Havenbedrijf. In wezen ontbeert dat oordeel iedere motivering.

3.2.8. Een en ander brengt mij tot het oordeel dat de motiveringsklachten tegen hetgeen het Hof in rov. 7.6 en 7.7 heeft geoordeeld terecht zijn aangevoerd. De overige (rechts)klachten die in de onderdelen A, B en D van de klachten onder III worden aangevoerd, kunnen mitsdien blijven rusten.

Onderdeel C

3.3.1. Onderdeel C van de klachten onder III, dat zich richt tegen rov. 7.8, betoogt in essentie dat "het voor een juiste toepassing van [art. 229b Gemeentewet] niet volstaat dat slechts het totaal van alle krachtens deze verordening verschuldigde genots- en gebruiksretributies in balans is met alle daarmee te bestrijden kosten van het gemeentelijk havenbedrijf, (...) indien de oliesector (...) aldus verplicht zou zijn retributies te betalen welke de gemeentelijke kosten van de betreffende prestaties voor die sector verre overschrijden".(14)

3.3.2. Art. 229b, lid 1, Gemeentewet luidt sinds 1 juli 1996:

In verordeningen op grond waarvan rechten als bedoeld in artikel 229, eerste lid, onder a en b, worden geheven, worden de tarieven zodanig vastgesteld dat de geraamde baten van de rechten niet uitgaan boven de geraamde lasten ter zake.

3.3.3. In de Memorie van toelichting op de Wijziging van de Gemeentewet met betrekking tot de materiële belastingbepalingen is het volgende te vinden:(15)

Artikel [229b] De kostendekking

Het IPO constateert eveneens bij leges het probleem dat de lasten zeer moeilijk zijn vast te stellen. Er zullen slechts zeer globale ramingen kunnen worden gemaakt. Het is het IPO niet duidelijk hoe het dekkingspercentage in het kader van dit artikel moet worden bezien. De tekst van dit artikel stelt dat belastingverordeningen betreffende de rechten, bedoeld in artikel [229], niet worden goedgekeurd indien de geraamde gemeentelijke baten van die rechten uitgaan boven de geraamde gemeentelijke lasten terzake. Hieruit blijkt dat de kostendekking van de belastingverordening in zijn geheel bepalend is voor de beoordeling of de verordening voor goedkeuring in aanmerking kan komen. Het gaat derhalve niet om het kostendekkingspercentage per dienst of groep van diensten, maar om de kostendekking van alle in de verordening opgenomen diensten. Indien door een gemeente verschillende rechten worden gecombineerd in een verordening, zal er dus naar de letter van de wet bezien moeten worden of de kostendekking van de gehele verordening niet boven de 100% uitgaat.

Wij wijzen erop dat in deze aangelegenheid inmiddels bij de wet van 3 juli 1989, Stb. 302, is voorzien. (...)

In de Memorie van antwoord is verder te lezen:(16)

Artikel [229b]

De leden van de P.v.d.A.-fractie vroegen of de relatie tussen baten en lasten in elk afzonderlijk tarief aanwezig moet zijn, of slechts op het niveau van de gemeentelijke begroting als geheel.

Het voorgestelde artikel [229b] gaat uit van een relatie tussen het totaal van de geraamde baten van de rechten die in een verordening zijn geregeld, en het totaal van de geraamde lasten die de werkzaamheden meebrengen waarvoor deze rechten geheven worden.

In de Nota naar aanleiding van het eindverslag is bovendien gemeld:(17)

De leden van de fractie van de PvdA meenden dat artikel [229b] geen eenduidige betekenis zou hebben. Zij wezen er daarbij op dat de gemeente de mogelijkheid heeft door het samenvoegen dan wel splitsen van verordeningen de bepaling van artikel [229b] te omzeilen. Zij adstrueerden hun stelling met het voorbeeld van gescheiden inzameling van huisvuil in een wijk en ongescheiden inzameling in de andere wijken. Voorts vroegen deze leden of de toetsing op evenwicht tussen lasten en baten zich wel verhoudt tot de meer individuele formulering van artikel [229].

Hierover dient in de eerste plaats opgemerkt te worden dat de veronderstelling van deze leden dat het aan de gemeentelijke autonomie wordt overgelaten om te bepalen welke diensten in één verordening worden geregeld juist is. Gelet op de grote verscheidenheid in diensten is het voor de wetgever in formele zin niet mogelijk daarvoor voorschriften te geven zonder te vervallen in zeer gedetailleerde regelgeving. Daarbij komt dat dit een inbreuk betekent op de gemeentelijke bevoegdheden. Het is derhalve ook niet mogelijk om te bepalen dat er per individuele dienstverlening evenwicht moet zijn tussen de geraamde baten en de gemeentelijke lasten. Dat de ene belastingplichtige wellicht meer bijdraagt in de gemeentelijke lasten dan overeenkomt met zijn aandeel in die lasten is inherent aan de keuze dat de gemeente zelf de heffingsmaatstaven kan vaststellen (artikel [219], tweede lid). Het is overigens ook thans toegestaan om een vast bedrag, hetwelk niet direct gerelateerd is aan het aandeel in de lasten, als heffingsmaatstaf te hanteren.

3.3.4. Duidelijk is dus dat de wetgever er geen moeite mee heeft dat gemeenten, door de regeling van retributies te combineren in één verordening, zichzelf op een eenvoudige wijze meer vrijheid verschaffen bij de toepassing van de opbrengstlimiet. De duidelijke tekst van art. 229b Gemeentewet en de eveneens duidelijke geschiedenis van de totstandkoming van dat artikel, brengen dan ook mee dat onderdeel C van de klachten onder III faalt.

KLACHTEN ONDER IV

3.4.1. De klachten onder IV betreffen - kort gezegd - het onderscheid tussen gebruiksrechten en genotsrechten. Die klachten komen op tegen rov. 7.12 van het Hof:

De grief van belanghebbende berust kennelijk op de opvatting dat in de onderhavige verordening twee retributies worden geregeld, te weten een retributie terzake van het gebruik van de haven en een retributie terzake van het verlenen van (haven)diensten door de gemeente. Die opvatting is onjuist. De verordening kent slechts één zeehavengeld voor de verschillende vormen van gebruik van de haven en de daarin geboden faciliteiten met onderscheiden typen schepen naar verschillende tarieven, waarbij elk tarief is gerelateerd aan het desbetreffende gebruik. Een zodanige opzet is niet in strijd met art. 217 Gemeentewet en evenmin ondoorzichtig te noemen.

3.4.2. Ik geloof dat het Hof hier enigszins langs het betoog van belanghebbenden scheert. Het gaat belanghebbenden immers om de combinatie van een gebruiksrecht en genotsrecht in één retributie (het zeehavengeld).

3.4.3. In mijn conclusie van 20 december 2002 voor de zaak aanhangig onder nr. 37.747 (Enschede; marktrecht 1998) ben ik reeds op die materie ingegaan. Ik betoogde onder meer:

6.3. Art. 3 Verordening [marktgelden en standplaatsrechten 1998 van de gemeente Enschede] moet mijns inziens zo worden verstaan dat in Enschede marktgelden verschuldigd zijn voor het verlenen van de dienst bestaande uit het mogen innemen van een door de gemeente ter beschikking gestelde marktstandplaats met de daarbij behorende van gemeentewege te verrichten handelingen en te verstrekken hulpmiddelen, waarbij die handelingen en verstrekkingen als het ware opgaan in de dienstverlening.

6.4. Rechtens is hier sprake van een gecombineerde gebruiks- en genotsretributie, waarvoor het bepaalde in art. 229, lid 1, onderdelen a en b, Gemeentewet het wettelijke fundament vormt, zoals trouwens ook blijkt uit de considerans van de Verordening. Immers, de marktplaatshouders maken gebruik van gemeentegrond en daarnaast profiteren zij ook van de diensten die de gemeente hun aanbiedt. Ik denk daarbij aan het inrichten en het schoonmaken van het marktterrein en het voorzien in promotionele activiteiten. Dergelijke combirechten komen dikwijls voor en worden nogal eens geheven tezamen met de precario- en reclamebelastingen als bedoeld in art. 228 respectievelijk art. 227 Gemeentewet.3

6.5. Het "Rotterdams" Compendium schrijft:

Het is moeilijk, de afzonderlijke rechten naar de opsomming in art. 229, eerste lid, Gemeentewet, in te delen en te benoemen als ofwel gebruiks-, danwel genotsrechten. Veelal hebben de rechten een gemengd karakter. (...). Indien een gemeentebezitting wordt gebruikt heeft de gebruiker ook het genot daarvan. Hier zij opgemerkt dat het onderscheid tussen gebruiks- en genotsrechten ons inziens niets toevoegt en daarmee feitelijk overbodig is. Immers bij beide categorieën wordt een tegenprestatie (toestaan gebruik danwel genot) geleverd waarvoor een publiekrechtelijke prijs dient te worden betaald. Ook de Hoge Raad lijkt aan een benaming van een recht niet altijd waarde te hechten.4

6.6. Conditio sine qua non of, zo men wil, conditio juris is dan wel dat de standplaats zich bevindt op voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond. Die voorwaarde behoeft niet in de Verordening zelf te staan - al is dat voor de hanteerbaarheid ervan wel zo handig - maar vloeit rechtstreeks voort uit het bepaalde in art. 229, lid 1, onder a, Gemeentewet en wordt dan als het ware ingelezen in de Verordening.5 (...)

3.4.4. Ook hier is - blijkens art. 2 van de Verordening zeehavengeld 1990 - sprake van een gecombineerde gebruiks- en genotsretributie, waarvoor het bepaalde in art. 229, lid 1, onderdelen a en b, Gemeentewet het wettelijke fundament vormt. Dat blijkt bijvoorbeeld ook uit de considerans van de Wijziging Verordening zeehavengeld 1990 van 7 en 9 november 1995, waarin wordt verwezen naar "artikel 227, aanhef en eerste lid, onderdeel b (...) van de gemeentewet", waarmee men het oog moet hebben gehad op de tekst en (vooral) de nummering van de Gemeentewet zoals die luidde in het jaar 1994.

3.4.5. Ik acht de gevolgtrekking van het Hof dat de opzet van het zeehavengeld niet in strijd is met art. 217 Gemeentewet dan ook juist. De gevolgtrekking behelst verder - naar het mij lijkt - een zuiver rechtsoordeel dat dus niet met vrucht met motiveringsklachten bestreden kan worden.

3.4.6. In cassatie wordt overigens niet aangevoerd dat hier niet zowel voldaan zou zijn aan de voorwaarden die voor de heffing van gebruiksrechten gelden als aan de voorwaarden die voor de heffing van genotsrechten gelden. De stukken van het geding geven ook geen aanleiding te veronderstellen dat er niet telkens sprake is van zowel (zeer kort samengevat) gebruik van voor de openbare dienst bestemde gemeentebezittingen als van het genot van gemeentelijke diensten.

3.4.7. Kortom, ik meen dat de klachten onder IV falen.

4. Slotsom

4.1. Ik komt tot de slotsom dat de rechts- en motiveringsklachten onder I en II, alsmede de motiveringsklachten onder III slagen. Een en ander brengt mee dat de zaken na vernietiging van 's Hofs uitspraken moeten worden verwezen voor een onderzoek (in volle omvang) van de desbetreffende geschilpunten. Nu het toch vooral gaat om het verkrijgen van inzicht in en het beoordelen van de tariefstelling, verdient het dunkt mij aanbeveling dat het verwijzingshof, gelijk de Rechtbank Rotterdam in de civiele zaak van plan was, een deskundigenbericht gelast. Dat kost een paar centen, maar dan heb je ook wat.

4.2. Ik heb vernomen dat inmiddels hoger beroep is ingesteld tegen het vonnis van de Rechtbank Rotterdam. Dat hoger beroep zal dan behandeld worden door het Hof. Die omstandigheid zou kunnen meebrengen de zaken na cassatie - in afwijking van de gewoonte - terug te wijzen naar het Hof. Wellicht dat partijen daarover in hun 'Borgersbrief' nog iets zouden willen opmerken. De Hoge Raad kan daarmee dan rekening houden bij zijn beslissing.

5. Conclusie

Ik concludeer in elk van de 12 zaken tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie, tot vernietiging van de uitspraak van het Hof en tot verwijzing van de zaak naar het Hof of naar een ander hof ter verdere behandeling en berechting.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Bij twaalf uitspraken van 1 juni 2001, nrs. 97/02815, 97/02825, 97/02840 (Belastingblad 2001/1080), 97/02851, 97/02856, 97/02860, 97/02871, 97/02876, 97/02877, 97/02885, 97/02936, en 97/02942.

2 Zaak-/rolnr. 106848/98-3016/HA ZA.

3 Beide partijen hanteren in het debat kennelijk - en terecht - als uitgangspunt dat het Gemeentelijk Havenbedrijf aangemerkt kan worden als een zogenoemde openbare onderneming.

4 Bepaald raadselachtig is overigens hoe het Hof ertoe is gekomen om van belang te achten of het zeehavengeld het handelsverkeer tussen de Lid-staten ongunstig heeft beïnvloed, terwijl het nota bene in de daaraan voorafgaande zin de juiste toets heeft verwoord.

5 Vgl. HR 15 mei 1985, BNB 1985/206. Zie voorts § 1.5 van mijn preadvies voor de VAR uit 1987, Een tweetal aspecten van de rechterlijke toetsing van belastingverordeningen, Geschrift XCVI.

6 Zie ook § 1.8 van de schriftelijke toelichting van de advocaat van belanghebbenden.

7 Ik merk op dat het Hof het evenredigheidsbeginsel hier terecht opvat in de betekenis die ik in § 32 van de bijlage van mijn conclusie voor HR BNB 2003/8 heb bepleit: de voor één of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Het Hof overweegt in rov. 7.3 immers dat "het in de Verordening gemaakte onderscheid een redelijk doel dient en voorts doelmatig en passend is" (mijn cursivering).

8 Kamerstukken II 1989/90, 21 591, nr. 3, blz. 77-78.

9 Twijfel zaait recent HR 28 februari 2003, nr. 37.716, NTFR 2003/462 (Zaanstad; grafrecht 1996-1999), nu de Hoge Raad voor een genotsretributie teruggrijpt op mijns inziens door de wetgever achterhaalde rechtspraak en oordeelt dat een tariefdifferentiatie slechts toelaatbaar is indien die differentiatie zich richt naar het genot dat de rechthebbende heeft van de gemeentelijke dienstverlening. Ook NTFR-annotator Groenewegen signaleert het verschil met HR BNB 2003/8 en verzucht: "ik geef het gemeenten te doen".

10 Onderdeel D komt op tegen rov. 7.10 waarvan volgens het onderdeel "onduidelijk is wat deze overweging toevoegt aan de hierboven bestreden onderdelen van r.oo. 7.5 t/m 7.8". Het zal dan niet verbazen dat onduidelijk is wat onderdeel D op zijn beurt toevoegt aan de overige onderdelen van de klachten onder III.

11 Vertoogschrift, blz. 9.

12 Art. 229b Gemeentewet stelt natuurlijk alleen eisen aan de geraamde baten en lasten. Partijen zijn evenwel in deze zaak ook uitgebreid ingegaan op de werkelijke baten en lasten. Dat lijkt mij begrijpelijk: wanneer alleen over begrotingen wordt gesproken van jaren waarover inmiddels al "werkelijke" cijfers bekend zijn, zal het wat geforceerd zijn die "werkelijke" cijfers geheel buiten beschouwing te laten. De waarde van een begroting is bovendien mede afhankelijk van de afwijking van de werkelijkheid ten opzichte van die begroting.

13 Met name is onduidelijk wat het Hof hier nu eigenlijk bedoelt te zeggen met de woorden "op zich".

14 Het onderdeel noemt hierbij ook nog het "gelijkheids- of evenredigheidsbeginsel". Ik meen wat die beginselen betreft , te kunnen volstaan met een verwijzing naar mijn beoordeling van de klachten onder II.

15 Kamerstukken II 1989/90, 21 591, nr. 3, blz. 61.

16 Kamerstukken II 1990/91, 21 591, nr. 7, blz. 35-36.

17 Kamerstukken II 1990/91, 21 591, nr. 10, blz. 17-18.

3 (nummering van die conclusie) Ik noem als voorbeelden de Leidse Precario- en reclamebelastingverordening 1993 te kennen uit HR 7 oktober 1998, BNB 1998/384, en uit HR 28 juni 2002, Belastingblad 2002/836, alsmede de Haagse Precarioverordening 1972 te kennen uit HR 3 maart 1999, BNB 1999/178, Belastingblad 1999/410.

4 (nummering van die conclusie) M.P. van der Burg, G. Groenewegen, F.J.H.L. Makkinga, J.A. Monsma, G.I. Sheer-Mahomed, Compendium Gemeentelijke belastingen, 2002, blz. 314. Zie voorts over de combinatie van marktgelden en precariobelasting a.w. blz. 342

5 (nummering van die conclusie) Vgl. Kamerstukken II 1989/90, 21 591, nr. 3, blz. 63. Zie ook Vakstudie Lokale belastingen en milieuheffingen, Gemeentewet 1995, art. 217, aant. 6.