HR, 20-11-1992, nr. 14 878

Nr. 14.878

Zitting 20 november 1992

Mr. Hartkamp

Conclusie inzake

De rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschap naar Belgisch recht p.v.b.a. Vermobo-Schraeyen

tegen

[verweerder]

Edelhoogachtbaar College,

Feiten en procesverloop

1) [de zoon] , zoon van de verweerder in cassatie, [verweerder] – hierna te noemen “ [de zoon] ” of “de zoon” – heeft in april 1986 aan de naar Belgisch recht rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschap p.v.b.a. Vermobo-Schraeyen – hierna te noemen “Vermobo” – opdracht gegeven tot het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van de bouw van een varkensstal op een perceel grond aan de Esbeekseweg no. 12 te Esbeek (gemeente Hilvarenbeek) voor een aanneemsom van ƒ 85.000,-- incl. BTW. Het perceel waarop de stal werd gebouwd is eigendom van [verweerder] , hierna te noemen “ [verweerder] ” of “de vader”. [de zoon] heeft de aan Vermobo te betalen aanneemsom niet voldaan, noch biedt hij verhaal. In een door Vermobo tegen [de zoon] aangespannen procedure werd [de zoon] veroordeeld tot betaling van het aan Vermobo verschuldigde bedrag.In de onderhavige procedure sprak Vermobo [verweerder] aan tot betaling van de onbetaald gebleven aanneemsom, de wettelijke rente daarover en de proceskosten. Vermobo baseerde zijn vordering op ongerechtvaardigde verrijking c.q. op onrechtmatig handelen (het profiteren door [verweerder] van de door [de zoon] gepleegde wanprestatie). Bij conclusie na comparitie in eerste aanleg vulde Vermobo haar stellingen in die zin aan dat zij op grond van de feiten van oordeel was dat [verweerder] eveneens als contractspartij had te gelden. Zij sprak [verweerder] derhalve tevens aan op grond van door [verweerder] zelf gepleegde wanprestatie.Ter ondersteuning van haar vordering wees Vermobo op de navolgende feiten:- [verweerder] en [de zoon] woonden ten tijde van de aanbesteding op één adres, het kon niet anders dan dat het aan [verweerder] van meet af aan duidelijk was dat zijn zoon niet aan zijn betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen;- [verweerder] was door natrekking eigenaar geworden van het gebouwde;

- [verweerder] was niet alleen aanwezig geweest bij de voorbesprekingen die leiden tot het sluiten van de onderhavige aannemingsovereenkomst maar ook bij het daadwerkelijk ondertekenen van de opdrachtbevestiging door [de zoon] en Vermobo;- [verweerder] was tijdens het bouwen van de varkensstal vrijwel steeds op de bouwplaats aanwezig voor het verlenen van hand- en spandiensten.[verweerder] ontkende de door Vermobo gestelde ongerechtvaardigde verrijking c.q. onrechtmatige daad. Hij bracht naar voren dat hij – toen bleek dat zijn zoon onvoldoende financiering van de bank kon krijgen – de investeringen door zijn zoon verricht heeft overgenomen in verband waarmee hij aan zijn zoon in totaal ƒ 93.000,-- heeft betaald (ƒ 68.000,-- in contanten op 30 juli 1986 en ƒ 25.000,-- door compensatie met een schuldvordering). Ook de kosten van de overige werkzaamheden aan de varkensstal werden, aldus [verweerder] , door hem betaald, nadat hij daartoe een hypothecaire lening bij de Rabobank had afgesloten van ƒ 250.000,--. [verweerder] wees er uitdrukkelijk op dat hij ten tijde van zijn betaling aan zijn zoon niet wist, noch kon vermoeden dat zijn zoon niet aan zijn verplichtingen jegens Vermobo zou voldoen. Van ongerechtvaardigde verrijking c.q. gebruik maken van wanprestatie was derhalve geen sprake. [verweerder] stelde nog een reconventionele vordering in, die echter in cassatie geen rol meer speelt.Vermobo betwistte de door [verweerder] gestelde betaling en voerde aan het volstrekt onwaarschijnlijk te achten dat [verweerder] niet wist c.q. kon vermoeden dat zijn zoon wanprestatie pleegde c.q. zou plegen jegens Vermobo, dit gezien de betrokkenheid van [verweerder] bij de bouw.

2) De Rechtbank overwoog in haar vonnis van 9 mei 1989, voorzover in cassatie van belang:

“… is de rechtbank van oordeel, dat gezegd kan worden, dat [verweerder] als grondeigenaar toestemming tot de bouw heeft gegeven en aldus in een contractuele relatie met Vermobo is gekomen. Immers, [verweerder] was vóór de ondertekening van het aannemingskontrakt op 14 april 1986 volledig op de hoogte van de op zijn terrein te verrichten bouwwerkzaamheden; hij had kennis genomen van de tekening van de stal; ook was hij bekend – ter comparitie van partijen wist [verweerder] niet goed meer of hij dit vóór of nà 14 april 1986 te weten is gekomen – met de hoogte van de aanneemsom.Voorts heeft [verweerder] goed gevonden, dat de bouw daadwerkelijk op zijn eigendom ter hand werd genomen. [verweerder] heeft zelfs tijdens de bouw diverse hand- en spandiensten verricht. Verdere bouwwerkzaamheden aan de stal, zoals het plaatsen van de buitenmuren en de binnenmuren, het leggen van de dakbedekking en het inrichten van de stal, zijn (eveneens) steeds door [verweerder] en zijn zoon tezamen uitgevoerd.De gehele bouwplaats is door [verweerder] in eigen beheer voorbereid.Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat [verweerder] gehouden is een vergoeding aan Vermobo te betalen.(…).”

De rechtbank vond de overeengekomen aanneemsom een in casu redelijke en passende vergoeding en wees de gehele vordering van Vermobo toe.

3) [verweerder] stelde hoger beroep in. Hij voerde onder andere aan:

- dat de rechtbank ten onrechte tot het oordeel was gekomen dat [verweerder] als grondeigenaar toestemming tot de bouw had gegeven en aldus in een contractuele relatie met Vermobo was gekomen;- dat de rechtbank ten onrechte had overwogen dat [verweerder] gehouden was een vergoeding aan Vermobo te betalen.In een tussenarrest van 12 juni 1990 overwoog het hof:

“4.4 Het antwoord op de vraag of [verweerder] naast [de zoon] . als wederpartij van Vermobo is opgetreden bij het sluiten van de aannemingsovereenkomst hangt af van hetgeen hij en Vemobo jegens elkander hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. In casu staat vast dat [de zoon] . de onderhandelingen heeft gevoerd en de opdracht aan Vermobo heeft verstrekt, dat Vermobo die opdracht schriftelijk aan [de zoon] . heeft bevestigd, dat [de zoon] . die opdrachtbevestiging heeft ondertekend en dat Vermobo in eerste instantie getracht heeft ook betaling te verkrijgen van [de zoon] . Hieruit volgt dat de contractuele relatie enkel tot stand is gekomen tussen Vermobo en [de zoon] . De verder omstandigheden van het geval, zoals de vader-zoon relatie, het tesamen wonen, het op de hoogte zijn van [verweerder] met de transactie, de aanwezigheid van [verweerder] bij de besprekingen, het verrichten van hand- en spandiensten, en het feit dat op de grond van [verweerder] is gebouwd, maken dit niet anders. Op de door de Rechtbank gehanteerde grondslag is de conventionele vordering derhalve niet toewijsbaar.

4.5 Vermobo heeft aan haar vordering mede ten grondslag gelegd ongerechtvaardigde verrijking dan wel een door [verweerder] gepleegde onrechtmatig daad, (…) Het enkel gebruik maken van wanprestatie van een derde levert slechts onder omstandigheden een onrechtmatige daad op. Toen [de zoon] . Vermobo onbetaald liet en dus wanprestatie pleegde, was het op zich niet onrechtmatig dat [verweerder] op die enkele grond zich de belangen van Vermobo niet aantrok. (Hij stelt dit overigens wel gedaan te hebben). Dit wordt niet anders indien te voren reeds vaststond dat [de zoon] . wanprestatie zou plegen. In het door Vermobo gestelde ligt geen rechtvaardiging de vordering op grond van een door [verweerder] gepleegde onrechtmatige daad toewijsbaar te achten; meer speciaal is te weinig gesteld om samenspanning tussen [de zoon] . en diens vader als grondslag van de vordering aan te merken, zodat als grondslag enkel ongerechtvaardigde verrijking resteert.

4.6 Vaststaat dat de stal op grond toebehorend aan [verweerder] is gebouwd en dat hij eigenaar van die stal geworden is. Vast staat tevens dat [verweerder] met de bouw van de stal op zijn grond ingestemd heeft, dat hij op de hoogte was van de gesloten aannemingsovereenkomst en dat hij vaak op de bouwplaats aanwezig is geweest. Vast staat ten slotte dat [verweerder] op 25 juni 1986 zijn onroerend goed, waaronder de toen in aanbouw zijnde varkensstal ten gunste van de Rabobank met hypotheek heeft belast tot zekerheid voor hetgeen [verweerder] aan de bank schuldig zou zijn tot een bedrag van ƒ 250.000,--. Indien [verweerder] zonder enige tegenprestatie de varkensstal als zijn eigendom zou kunnen behouden, zou hij ten koste van Vermobo ongerechtvaardigd zijn verrijkt en is het niet meer dan redelijk dat hij Vermobo haar schade vergoedt tot het bedrag van zijn verrijking. [verweerder] heeft in dat verband gesteld, dat hij niet verrijkt is, omdat hij de stal van [de zoon] . heeft “gekocht”, toen bleek dat deze niet in staat was aan zijn financiële verplichtingen te voldoen en dat hij een lening bij de bank heeft opgenomen om zijn zoon in diens financiële problemen te steunen. Op 30 juli 1986 zou [verweerder] aan [de zoon] . in contanten ter zake van de overname ƒ 68.000,-- hebben voldaan en de bedoeling was dat [de zoon] . dat bedrag zou doorleiden aan Vermobo, hetgeen hij nagelaten heeft. Daarnaast zou [verweerder] ƒ 25.000,-- hebben voldaan, door compensatie met een schuldvordering, zodat de totale overnamesom ƒ 93.000,-- beloopt. Indien dit relaas van [verweerder] juist is – Vermobo betwist zulks – dient de actie uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking te falen, zodat [verweerder] conform zijn aanbod tot bewijslevering zal worden toegelaten.”

4) Na het horen van [verweerder] en [de zoon] . kwam het hof in zijn eindarrest van 26 juni 1991 tot de slotsom dat [verweerder] was geslaagd in het door hem te leveren bewijs. Het hof vernietigde het in hoger beroep bestreden vonnis van 9 mei 1989 en wees de vordering van Vermobo af.

5) Vermobo stelde tijdig tegen het eindarrest en het tussenarrest cassatieberoep in; het cassatiemiddel formuleert in onderdeel 3 (de onderdelen 1 en 2 bevatten een inleiding) vijf klachten. Zij heeft het cassatiemiddel vervolgens schriftelijk doen toelichten. [verweerder] is in cassatie niet verschenen.

Bespreking van het cassatiemiddel

6) Onderdeel 3.1 is gericht tegen r.o. 4.4 van het tussenarrest, waarin het hof heeft beslist dat [verweerder] niet is te beschouwen als medecontractant (naast [de zoon] .) bij de gesloten aannemingsovereenkomst. Het onderdeel voert aan dat het hof bij de beantwoording van de vraag of [verweerder] medecontractant is, ten onrechte de nadruk heeft gelegd op, althans een onjuiste toepassing heeft gegeven aan het “Haviltex-criterium”. Immers – aldus Vermobo – in het geval van bouwen op andermans grond ontstaat een contractuele verhouding door de enkele toestemming tot bouwen door de grondeigenaar. Nu die toestemming in elke vorm kan geschieden had het hof, gezien zijn vaststelling dat [verweerder] met de bouw instemde – in het licht van de overige vastgestelde omstandigheden -, tot het oordeel moeten komen dat de toestemming die een contractuele verhouding doet ontstaan aanwezig was, althans dat Vermobo de verklaringen en gedragingen van [verweerder] redelijkerwijs mocht opvatten als een tot haar gerichte verklaring inhoudende toestemming tot bouwen. Ik meen dat het onderdeel tevergeefs wordt voorgesteld. Blijkens de schriftelijke toelichting beroept het zich op HR 30 april 1938, NJ 1949, 253 (ze ook HR 23 juni 1972, NJ 1972, 316; 24 mei 1985, NJ 1985, 716 en 27 september 1991, NJ 1991, 802), onder meer beslissende dat “zodra door den grondeigenaar toestemming tot het bouwen is gegeven, een contractuele verhouding betreffende het bouwen tussen dezen en den bouwer aanwezig is (…)”. Maar deze beslissing betreft de vraag of de art. 658 en 659 oud B.W. van toepassing zijn (dat is alleen het geval indien een dergelijke contractuele verhouding ontbreekt); zij houdt – uiteraard – geenszins in dat zodra een toestemming als voormeld is verleend, de eigenaar geacht moet worden zich bij een aannemingsovereenkomst tot betaling van de door de bouwer (in casu van een derde) bedongen aannemingssom te hebben verbonden. Het is de laatstvermelde vraag die het hof in de bestreden rechtsoverweging heeft beslist en ontkennend beantwoord, en het college heeft dat gedaan aan de hand van de juiste maatstaf (hetgeen het middel, blijkens de schriftelijke toelichting, op zichzelf niet bestrijdt), bij de toepassing waarvan geen motiveringsgebrek valt aan te wijzen, Verg. HR 11 maart 1977, NJ 1977, 521 m.nt. G.J.S. en Asser-Hartkamp II, nr. 122.

7) Onderdeel 3.2 is m.i. moeilijk te begrijpen, niet alleen omdat de laatste relatieve bijzin (“en die … bezwaard”) grammaticaal op Vermobo terugslaat, maar begripsmatig op [verweerder] betrekking moet hebben, maar ook omdat het onderdeel maar ten dele gedekt lijkt te worden door de schriftelijke toelichting. Ik zou menen dat het onderdeel, dat blijkens de schriftelijke toelichting aansluit bij onderdeel 3.1 (en zulks ook inderdaad doet, voorzover het de nadruk legt op de verleende toestemming) het lot van onderdeel 3.1 moet delen. Voor zover het onderdeel betoogt dat aan de aannemer krachtens de art. 658 en 659 B.W. een zelfde bescherming toekomt als aan degene die met eigen bouwstoffen op andermans grond werken opricht, faalt het m.i. reeds omdat Vermobo zich in de feitelijke instanties niet heeft beroepen op die bepalingen, maar op de gebondenheid van [verweerder] op dezelfde (contractuele) voet als zijn zoon.

8) Onderdeel 3.3 komt met een motiveringsklacht op tegen r.o. 4.5 van het tussenarrest, waarin het hof heeft geoordeeld de vordering niet toewijsbaar te achten op de grondslag onrechtmatige daad, die het hof – in het voetspoor van de stellingen van Vermobo – weergeeft in die zin “dat [verweerder] gebruik heeft gemaakt van de wanprestatie van [de zoon] ., inhoudende dat deze Vermobo onbetaald heeft gelaten”. In dit verband merk ik op dat in de onderhavige procedure steeds is gesproken over “het gebruik maken van wanprestatie”, dat niet op zichzelf maar slechts onder omstandigheden onrechtmatig zou zijn. Deze uitdrukking is hier in zoverre minder gelukkig, dat daarbij gedacht pleegt te worden aan gevallen waarin de wanprestatie bestaat in het contracteren met een derde, waardoor de prestatie niet meer aan de schuldeiser verschaft kan worden (type: twee maal contracteren over dezelfde zaak) of waardoor de derde de verkooporganisatie van de schuldeiser verstoort (type: het verhandelen van zaken door de wanprestant onder de door zijn schuldeiser vastgestelde prijs). Zie voor de belangrijkste gevallen de rechtspraak vermeld in Asser-Hartkamp III, nrs. 48 en 51b. Het onderhavige geval, waarin [verweerder] van rechtswege (in casu door de wettelijke regeling inzake natrekking) profiteerde van Vermobo’s inspanningen, vertoont veeleer verwantschap met de zaken van het type Erba/Amsterdamsche Bank en Albada Jelgersma/Inza (a.w., nr. 51a), waarin een derde “stilzittend” profiteert van de leveranties van de schuldeiser, zonder zich diens belangen voldoende aan te trekken.

9) Het hof heeft zijn oordeel drieledig gemotiveerd:a) “Het enkele gebruik maken van de wanprestatie van een derde levert slechts onder omstandigheden een onrechtmatige daad op. Toen [de zoon] . Vermobo onbetaald liet en dus wanprestatie pleegde, was het op zich niet onrechtmatig dat [verweerder] op die enkele grond zich de belangen van Vermobo niet aantrok. (Hij stelt dit overigens wel gedaan te hebben).”b) “Dit wordt niet anders indien te voren reeds vaststond dat [de zoon] . wanprestatie zou plegen.’’c) Er is niet voldoende gesteld om samenspanning tussen vader en zoon aan te nemen.Het onderdeel verklaart zich akkoord met de schakel onder a), maar voert aan dat ’s hofs oordeel rechtens onjuist althans onbegrijpelijk en niet voldoende gemotiveerd is omdat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat omstandigheden als onder a) bedoeld zich hier niet voordoen. Daartoe wijst het op de omstandigheden genoemd in de bestreden r.o. 4.5 alsmede op de omstandigheden genoemd in r.o. 4.6. In de schriftelijke toelichting wordt daarenboven gewezen op de omstandigheden die het hof in r.o. 4.4 heeft genoemd. Het onderdeel voert aan dat al deze omstandigheden in hun samenhang bezien “de gedragingen van [verweerder] jegens Vermobo onrechtmatig doen zijn althans kunnen doen zijn, terwijl in dit laatste geval het hof had behoren te motiveren waarom in dit geval zodanige onrechtmatigheid zich niet voordeed.”

10) De omstandigheden waarop het onderdeel aldus een beroep doet zijn de volgende.In r.o. 4.4 heeft het hof beslist dat Vermobo met de zoon heeft gecontracteerd, en dat aan die conclusie niet afdoen “de verdere omstandigheden van het geval, zoals de vader-zoon relatie, het tesamen wonen, het op de hoogte zijn van [verweerder] met de transactie, de aanwezigheid van [verweerder] bij de besprekingen, het verrichten van hand- en spandiensten, en het feit dat op de grond [verweerder] is gebouwd.”In r.o. 4.5 worden op het eerste gezicht niet zozeer feitelijke omstandigheden vastgesteld, maar rechtsoordelen gegeven. Ik ben echter geneigd het onderdeel aldus te verstaan dat het de door het hof in het midden gelaten (en dus in cassatie veronderstellenderwijs als vaststaand te beschouwen) omstandigheid dat van te voren reeds vaststond dat [de zoon] . wanprestatie zou plegen, mede als relevante omstandigheid in aanmerking genomen wil zien. Dit “vaststaan” zal dan dunkt mij aldus moeten worden opgevat dat [verweerder] die wanprestatie van zijn zoon reeds ab initio moet hebben voorzien.In r.o. 4.6 worden enige van de in r.o. 4.4 vastgestelde omstandigheden herhaald, alsmede de hypotheekverlening genoemd.

11) Naar mijn mening wordt het onderdeel terecht voorgesteld, hetgeen ik als volgt zou willen motiveren.(i) Zou het hof (wellicht denkend aan de hierna nog te noemen zaak Quint-Te Poel, waar de kwestie alleen bij de rechtbank een rol speelde) bedoeld hebben dat alleen de onder c) bedoelde samenspanning de handelwijze van de vader onrechtmatig jegens Vermobo had kunnen maken, dan zou dat m.i. blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. Van onrechtmatigheid zou naar mijn mening ook sprake zijn, indien de vader vanaf de aanvang af (zonder samenspanning met de zoon) de toeleg zou hebben gehad zich te verrijken door van de inspanningen van de aannemer te profiteren, zonder zich diens belangen in voldoende mate aan te trekken; en hetzelfde kán het geval zijn indien de vader geen opzet maar (grove) nalatigheid zou kunnen worden verweten.(ii) In dit verband lijkt mij, anders dan het hof, de onder b) bedoelde (veronderstelde) “voorwetenschap” zeker van belang, mede in verband met de door Vermobo gestelde omstandigheden (die door [verweerder] niet zijn weersproken) dat [verweerder] Vermobo niet op de hoogte heeft gesteld van het feit dat hij en niet zijn zoon eigenaar was van de te beschouwen grond, en dat hij er niet op heeft toegezien dat het geld, waarmee hij zijn zoon te hulp is geschoten, ook werkelijk aan Vermobo zou worden doorgeleid.(iii) Wat dit laatste betreft, het hof heeft zoals vermeld uiteindelijk bewezen geoordeeld dat [verweerder] zijn zoon financieel te hulp is geschoten; dit oordeel is in cassatie niet bestreden. Gelet op de opbouw van ’s hofs uitspraken, wil ik in dit verband nog aannemen dat het hof [verweerder] stelling dat het de bedoeling was dat de zoon het ontvangen bedrag aan Vermobo door zou geleiden (r.o. 4.6), als juist heeft aanvaard. Weliswaar wordt hiervan in de bewijsopdracht geen melding gemaakt, maar dit feit maakte onderdeel uit van de stellingen van [verweerder] (“dit relaas”), terzake waarvan het hof bewijs aan hem heeft opgedragen, dat het college vervolgens geleverd heeft geacht. Met dit in ’s hofs tussenarrest (r.o. 4.5) nog in het midden gelaten argument tegen onrechtmatigheid kan, naar het mij voorkomt, op zichzelf in cassatie rekening worden gehouden bij de beoordeling van de vraag of het (tegen het tussenarrest gerichte) middel tot cassatie kan leiden, nu de cassatierechter immers een beroep kan verwerpen, indien het middel op zich gegrond zou zijn, doch de bestreden uitspraak op andere gronden niettemin juist moet worden geacht. Maar ik meen dat het die conclusie niet kan dragen, omdat het niet persé behoeft op te wegen tegen de vóór onrechtmatigheid pleitende omstandigheden, met name die welke hiervoor onder (ii) zijn genoemd.(iv) Al met al meen ik dat het aan de feitenrechter is om alle omstandigheden van het geval nog eens tegen elkaar af te wegen, en met name om te bezien of tegen de achtergrond van de vaststaande omstandigheden van het geval (daaronder begrepen de veronderstelde en dus nader te onderzoeken omstandigheid, waaraan ik geneigd ben veel gewicht toe te kennen, dat de vader vanaf het begin geweten heeft dat de zoon wanprestatie zou plegen) gezegd kan worden dat de vader zich in voldoende mate de belangen van Vermobo heeft aangetrokken door niet erop toe te zien dat het door hem aan de zoon betaalde bedrag daadwerkelijk ten goede zou komen aan Vermobo, ten koste van wie hij ongerechtvaardigd dreigde te worden verrijkt (zie hierna).(v) Hierbij wijs ik nog op een praktisch argument om in een geval als het onderhavige niet een al te soepele maatstaf voor onrechtmatigheid te hanteren, een argument dat in verband staat met de (ook door Vermobo als relevant aangevoerde) vader-zoon-relatie. Acht men het gedrag van de vader niet onrechtmatig, dan is Vermobo aangewezen op haar contractsactie tegen de zoon, waarvan vaststaat dat zij, tenzij de vermogenspositie van de laatste zich in de toekomst wijzigt, niets zal opleveren. Neemt men wel onrechtmatigheid aan, dan zal de vader, na aan Vermobo betaald te hebben, waarschijnlijk een regresactie tegen de zoon hebben, die gelet op zowel hun – in deze procedure gebleken – wederzijdse zakelijke contacten als hun familierelatie aanzienlijk meer kans op succes zal hebben, met als – het rechtsgevoel bevredigende – consequentie dat de zoon uiteindelijk de schuld zal moeten dragen.

12) Onderdeel 3.4 richt zich tegen r.o. 4.6 van het tussenarrest, waarin het hof de grondslag ongerechtvaardigde verrijking behandelt. Het onderdeel voert aan dat dit oordeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is, omdat voor toewijzing van een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking slechts vereist zou zijn dat de een ten koste van de ander ongerechtvaardigd is verrijkt; deze situatie doet zich, aldus het onderdeel, per definitie voor wanneer iemand volgens de art. 658 en 659 door natrekking eigenaar wordt van zaken, zodat het hof niet met de (andere) omstandigheden van het geval rekening had mogen houden. Het onderdeel faalt mijns inziens. In de eerste plaats geven de genoemde artikelen geen regel van natrekking (die is te vinden in art. 656), maar een regeling over vergoedingsrechten tussen grondeigenaar en bouwer. In de tweede plaats betreft het hier volgens de daaraan door Uw Raad gegeven uitleg een regeling voor de verhouding tussen (revindicerende) eigenaar en bezitter in het kader van de revindicatie, zodat de bepalingen geen rechten toekennen aan de aannemer; verg. HR 30 april 1948 (geciteerd in nr. 6) en 30 jan. 1959, 548 m.nt. D.J.V. Ten derde heeft Vermobo zich – naar het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft aangenomen – ten processe niet op die bepalingen doch meer in het algemeen op “ongerechtvaardigde verrijking” beroepen, zodat ook om die reden een op die bepalingen gebaseerde klacht in cassatie niet kan slagen. Tenslotte meen ik dat de gegrondheid van een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking nooit los van de omstandigheden van het geval kan worden beoordeeld.

13) In onderdeel 3.5 wordt aangevoerd dat het hof in r.o. 4.6 van het tussenarrest ten onrechte heeft aangenomen dat de verbintenis uit ongerechtvaardigde verrijking tussen [verweerder] en Vermobo ongedaan zou worden gemaakt c.q. dat het ontstaan van die verbintenis zou kunnen worden voorkomen doordat [verweerder] het bedrag van zijn verrijking aan zijn zoon heeft voldaan; het onderdeel stelt dat die verbintenis alleen teniet had kunnen gaan door voldoening van het verrijkingsbedrag aan Vermobo. Het onderdeel zou reeds aanstonds falen, indien, wat er zij van ’s hofs beslissing over de vermindering van de verrijking geoordeeld zou moeten worden dat naar oud, in casu toepasselijk recht (verg. art. 190 Ow) hetzij in het algemeen, hetzij in een casus als de onderhavige van een vordering terzake van ongerechtvaardigde verrijking in het geheel geen sprake zou kunnen zijn.

14) Het eerste zou ik niet willen aannemen. In recente rechtspraak zijn herhaaldelijk cassatieklachten tegen het afwijzen door de feitenrechter van een beroep op ongerechtvaardigde verrijking aan de orde geweest, en deze zijn door Uw Raad niet met behulp van een algemene formulering als voormeld verworpen. Verg. HR 11 april 1986, NJ 1986, 622 m.nt. G.; 22 mei 1987, NJ 1988, 231 m.nt. E.A.A.L.; 12 juni 1987, NJ 1988, 150 m.nt. E.A.A.L., alle betrekking hebbend op huwelijksvermogensrecht. Ook in uitspraken over onverschuldigde betaling wordt het begrip ongerechtvaardigde verrijking gebezigd op een wijze die suggereert dat het hier een leerstuk betreft dat ook naar oud recht al werd aanvaard; verg. HR 1 febr. 1985, NJ 1986, 375 m.nt. C.J.H.B. en 11 okt. 1985, NJ 1986, 322 m.nt. M.S. en G.Ik zou uit deze arresten willen afleiden dat Uw Raad thans de mogelijkheid van een aansprakelijkheid gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking niet langer afwijst. De breuk die hierin zou zijn gelegen met het bekende arrest Quint-Te Poel, b.a., is slechts een graduele, omdat het daarin gelegde accent op het “stelsel van de wet en de daarin wèl geregelde gevallen” ook bij aanvaarding van een algemene verrijkingsaansprakelijkheid van belang blijft, nu bij de beoordeling of zij in een gegeven geval kan worden aanvaard steeds – in de woorden van Schoordijk, Verbintenissenrecht p. 453 – “het systeem van de wet moet worden afgetast”; verg. ook Parl. Gesch. p. 830 en 833, Asser-Hartkamp III, nr. 356 e.v.Ik wijs er nog op dat ook de wetgever op de verrijkingsaansprakelijkheid heeft “geanticipeerd”; men zie art. 21 lid 2 Interimwet bodemsanering.

15) Wat het tweede betreft – de verrijkingsaansprakelijkheid in een casus als de onderhavige -, hierover heeft Uw Raad in het arrest Quint-te Poel beslist dat het stelsel van de wet belet aan te nemen dat aan de aannemer een verrijkingsactie toekomt:

“dat echter blijkens de artt. 658 en 1603 van den grondeigenaar niet kan worden gevergd, dat hij door betaling van een geldsbedrag de verrijking ongedaan maakt die hij heeft genoten doordat de bezitter of de huurder van den grond daarop werken heeft aangelegd;

dat onaannemelijk is, dat een aanspraak die de wet aan den bezitter en aan den huurder onthoudt, zou toekomen aan den aannemer die ter uitvoering van een met den huurder aangegane overeenkomst werken heeft aangelegd, en die schade leidt doordat zijn medecontractant niet tot betaling in staat blijkt te zijn;dat hieraan het in art. 659 bepaalde niet afdoet, aangezien een bijzondere bescherming, gelijk aan die van den bezitter te goeder trouw, niet toekomt aan Quint, die, hoewel zij door tijdig de openbare registers te raadplegen had kunnen weten, dat zij ging bouwen op grond die niet aan haar opdrachtgever toebehoorde, daarvan naar haar eigen stellingen eerst na afloop van den bouw heeft kennisgenomen;”

Ik zou menen dat dit arrest niet aan ’s hofs beslissing in de weg staat, nu het hier gaat om een aannemer die niet met een huurder, maar met de zoon van de eigenaar heeft gecontracteerd. Kan daar tegenover worden gesteld dat men de zoon in dit geval veeleer zou moeten vergelijken met een bezitter te kwader trouw, daar hij op grond deed bouwen waarvan hij wist geen eigenaar te zijn? Of moet men juist de zoon, met toestemming van de vader bouwend, veeleer te goeder trouw achten? Dit laatste aspect is zeker relevant, want daardoor wordt de toepasselijkheid van de art. 658 en 659 (zie boven, nr. 6) geëcarteerd, zodat die artikelen ook geen wetssystematisch argument tegen aansprakelijkheid meer opleveren. De te beantwoorden vraag wordt dan deze, onder welke omstandigheden het redelijk zou zijn, gelet op de rechtsverhouding tussen vader en zoon, dat de zoon een vergoeding terzake van de door de vader verkregen verrijking zou verwerven; en hieruit zou men dan weer gezichtspunten kunnen afleiden die voor de beoordeling van de rechtspositie van de aannemer van belang zouden kunnen zijn. Ik meen echter dat, nu de wet daar niet toe dwingt, die omweg niet noodzakelijk is, zodat de rechter de vraag of en in welke omvang aan de aannemer naar redelijkheid een verrijkingsactie toekomt, rechtstreeks op basis van de verhouding tussen aannemer en eigenaar mag beoordelen. Dat is naar mijn mening hetgeen het hof in de onderhavige zaak heeft gedaan.

16) Overigens en ten overvloede moet ik toegeven dat ik, ook als de casus wel identiek was geweest aan die van het arrest Quint-Te Poel, een herziening van de rechtspraak op dit punt zou hebben bepleit. Mede gezien de regelingen van het nieuwe B.W. (enerzijds de erkenning van de verrijkingsactie in art. 6:212, anderzijds de gewijzigde regels inzake de aansprakelijkheid van de eigenaar jegens de bezitter, art. 3:120 e.v., en van de verhuurder jegens de huurder, zoals voorgestaan in de Toelichting op Boek 7, p. 927), zou ik willen verdedigen dat de rechtsontwikkeling zich in die zin heeft voltrokken, dat de art. 658 en 1603 bij voorkeur in een beperkende zin zouden moeten worden geïnterpreteerd, en dus geen beletsel zouden moeten vormen voor de aanvaarding van verrijkingsaansprakelijkheid in gevallen die daardoor niet rechtstreeks worden bestreken. De bekende rechterlijke rechtsvinding op het stuk van het terugdringen van de verborgen gebreken-regeling zou hier m.i. navolging hebben verdiend.

17) Eenmaal ervan uitgaande dat het hof in deze zaak terecht een aansprakelijkheid uit ongerechtvaardigde verrijking ten laste van [verweerder] en ten voordele van Vermobo mogelijk heeft geacht, ligt het m.i. ook voor de hand dat bij de uitwerking van die aansprakelijkheid zoveel mogelijk aansluiting wordt gezocht bij het nieuwe art. 212 van Boek 6. En dat betekent dat het middelonderdeel naar mijn mening van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat. Zoals uit art. 212 blijkt, dient een aansprakelijkheid uit ongerechtvaardigde verrijking alleen te worden aangenomen voor zover zij redelijk is, terwijl voorts een ontstane aansprakelijkheid invloed ondervindt van een vermindering van de verrijking die niet aan de verrijkte kan worden toegerekend. Zo’n vermindering kan ook liggen in betalingen die de verrijkte heeft verricht aan een ander dan de verarmde.Naar mijn mening is een beslissing waarbij deze begrippen worden toegepast, sterk met feitelijke waarderingen verweven, zodat zij zich slechts in beperkte mate voor toetsing in cassatie leent. Het geeft mijns inziens niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk dat het hof in de vastgestelde omstandigheden – betaling van het bouwwerk aan de zoon met de bedoeling dat het bedrag zou worden doorgeleid naar Vermobo – een verrijking van [verweerder] als bedoeld in art. 212 niet heeft aangenomen.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing van de zaak.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,