2.2.4 De Verlichting: deelnormen van het legaliteitsbeginsel

Hoe kunnen nu de verschillende deelnormen van het legaliteitsbeginsel worden afgeleid uit deze idealen en ideeën?

Het lex scripta-gebod, de uitwerking van de wetspositivistische leer over de bronnen van strafrechtelijke aansprakelijkheid, wordt in Nederland doorgaans gezien als deelnorm van het legaliteitsbeginsel. In het verlichtingsdenken werd het niet gezien als een deelnorm, maar als een veronderstelling over de oorsprong van het recht.1 De formulering van het legaliteitsbeginsel berustte op aanvaarding van de wetspositivistische bronnenleer. Dat de rechtsbronnenleer wordt gezien als een normatief streven, is een opvatting die pas na de Verlichting is ontwikkeld.2

Ten tweede is de vraag of en waar het bepaaldheidsgebod is terug te vinden in de hier centraal staande werken. Het duidelijkst hierover is Beccaria: ‘Indien de interpretatie van de wet een kwaad is, dan is de onduidelijkheid van de wet het natuurlijk ook, omdat een onduidelijke tekst een uitlegging onontbeerlijk maakt.’3 Die heldere wetten zullen volgens Beccaria afschrikkend werken.4 Ook Montesquieu staat noodzakelijk voor heldere wetten, omdat daarmee de willekeur en eigen macht van rechters wordt beperkt.5 Waar hij het heeft over binding van de rechter aan de wet, komt terloops aan de orde dat het gaat om ‘nauwkeurig geformuleerde’ wetten.6

Over de derde deelnorm, de grenzen aan rechterlijke interpretatievrijheid, moet iets verder worden uitgeweid. Gebondenheid van de rechter aan de wet wordt doorgaans in verband gebracht met Montesquieu, wiens beschrijving van de rol van de rechter in de trias politica in de loop der jaren iets van een karikatuur heeft gekregen. Eerstejaars rechtenstudenten leren over zijn beeld van de rechter als ‘bouche de la loi’ of ‘de mond die de woorden van de wet spreekt’, ‘willoze wezens’ die de wet niet mogen interpreteren.7 De studenten wordt niettemin meteen ook ingeprent dat interpretatie een onvermijdelijk aspect is van de rechterlijke arbeid. Er wordt echter verschillend gedacht over of die weergave van de rechter als willoze spreekbuis wel recht doet aan de denkbeelden van Montesquieu. De moeilijkheid is dat Montesquieu zijn uitspraken over de rechter steeds doet in de context van één van de staatsvormen en dat in die staatsvormen ook de wetten verschillend zijn. In de republiek dienen de wetten alleen om de vrijheid te garanderen en kunnen daarom ze duidelijk zijn, zodat de rechter nog maar weinig aan interpretatie hoeft te doen. In de monarchie zijn de wetten complexer en daarom niet altijd volledig helder. In de republiek is de rechter slechts een spreekbuis van de wet, in de monarchie moet hij soms de wet interpreteren naar de ‘geest van de wet’. Uit het werk van Montesquieu zijn kortom verschillende conclusies te trekken over de wijze waarop de trias politica moet worden vormgegeven, meer in het bijzonder over de rol die de rechter daarin heeft.8 Aan de ene kant verdedig Groenhuijsen de ‘klassieke’ uitleg dat Montesquieu wel degelijk de rechter strak aan de wet beoogt te binden. Dat blijkt volgens hem onder meer uit het feit dat Montesquieu rechtspraak in verschillende gevallen wil overlaten aan (het adellijk deel van) de wetgever. Zo mag de rechter geen mildere straf opleggen dan de wet voorschrijft; als de wet te streng is moet de wetgever optreden en niet de rechter.9 Groenhuijsen vindt voor die opvatting steun bij Schönfeld.10 Melai verdedigt een uitleg van Montesquieu die meer in overeenstemming is met moderne opvattingen over interpretatie. Melai ziet in de opmerkingen van Montesquieu een ‘korzelige plaatsaanwijzing’ voor de rechter: het moest maar eens gedaan zijn met de willekeur in de rechtspraak.11 Daarbij zou Montesquieu zich heel goed bewust zijn van de noodzaak tot interpreteren, het is voor hem niettemin een politiek streven.12

De discussie over binding van de rechter aan de wet is al zo oud als het idee zelf, en dit is niet de plaats om die discussie te beëindigen. In ieder geval is duidelijk dat de denkbeelden die terecht of onterecht aan Montesquieu worden toegeschreven wel courant waren in zijn tijd. Beccaria was, in ieder geval explicieter dan Montesquieu en misschien ook wel meer dan Montesquieu, een echte fakkeldrager van een strikt interpretatieverbod voor de rechter. Als de wet moet worden geïnterpreteerd, dan moet die taak aan de soeverein worden opgedragen.13 Beccaria zag een veroordeling als het product van een syllogistische redenering, en anders dan bij Montesquieu mag de rechter daarbij nooit rekening houden met de ‘geest van de wet’.14 De argumenten daarvoor vond hij in de leer van machtenscheiding die hij van Montesquieu had overgenomen.15 Onbestreden bleef deze opvatting ook toen al niet. In de Nederlandse vertaling van ‘Over misdaden en straffen’ werd een noot opgenomen van Morellet, die in 1765 een Franse vertaling maakte van het boek. Morellet merkte op dat hoewel het streven naar het uitbannen van willekeur juist is, dit nooit geheel mogelijk is. De wet is in algemene termen vervat en het bewijs biedt nooit volledige zekerheid. Om nodeloze wreedheid van straffen te voorkomen moest de rechter volgens Morellet juist wel rekening houden met de geest van de wet.16

De conclusie dat grenzen aan de rechterlijke interpretatievrijheid zijn af te leiden uit het werk van in ieder geval Beccaria en in zekere mate ook Montesquieu, is op grond van het bovenstaande gerechtvaardigd. De argumentatie was gebaseerd op het wetspositivistische uitgangspunt, volgens hetwelk de rechter alleen de geschreven wet mocht toepassen. Het gewoonterecht en andere vormen van ongeschreven recht wilden zij uitbannen, mede omwille van het door beide auteurs gehuldigde ideaal van gelijke wetstoepassing. De mate waarin en de wijze waarop de rechter de wet mocht interpreteren is voor meerderlei uitleg vatbaar, maar vaststaat dat de rechter zich moest baseren op de wet. Doet hij dat niet, dan wordt rechtspraak willekeurig en onvoorspelbaar, en vinden de burgers geen gemoedsrust. Een tweede argument voor het analogieverbod dat kan worden afgeleid uit het werk van Montesquieu is de leer van de machtenscheiding: de wetgever maakt algemene wetten, de rechter past ze toe in het concrete geval. Als laatste is bij Rousseau de rechter vooral aan de wet gebonden omdat het volk de strafbare feiten mag vaststellen, niet de rechter. De rechter ontbeert de daartoe noodzakelijke democratische legitimatie. Het analogieverbod volgt dus uit het ideaal van vrijheid, machtenscheiding en democratische legitimatie.

Ook het verbod van terugwerkende kracht kan worden afgeleid uit de idealen en ideeën van de verlichtingsdenkers. Het is opvallend dat het retroactiviteitsverbod in het denken van voor en tijdens de Middeleeuwen van alle deelnormen het beste te herkennen was, terwijl in het werk van Montesquieu en Beccaria het analogieverbod een veel prominentere rol inneemt ten koste van het verbod van terugwerkende kracht. Dit kan worden verklaard door het institutionele karakter van het werk van met name Montesquieu en Rousseau, waardoor de verhouding tussen de organen in de trias politica belangrijker wordt. Maar ook bij Beccaria is het retroactiviteitsverbod niet expliciet te vinden. Ondanks het gegeven dat dit weinig expliciet aan de orde kwam in de hier besproken werken, is het legaliteitsbeginsel zoals het uiteindelijk in de Déclaration wordt opgenomen geformuleerd als verbod van terugwerkende kracht. Ook in de meeste hedendaagse formuleringen is het legaliteitsbeginsel opgesteld als een retroactiviteitsverbod. Het retroactiviteitsverbod volgt in de eerste plaats, hoewel niet expliciet, logisch uit het werk van Montesquieu. Terugwerkende kracht van strafbepalingen zou rechtstreeks indruisen tegen het doel van Montesquieu om de politieke vrijheid van burgers te garanderen.17 Zij kunnen immers nooit een tranquilité d’esprit ervaren als een gedraging ex post facto kan worden gecriminaliseerd. Bovendien volgt het retroactiviteitsverbod uit het wetsbegrip van Montesquieu, dat inhoudt dat een wet algemeen moet zijn. Een wet is algemeen indien het feit herhaalbaar is en het subject verwisselbaar.18 In de algemeenheid van de wet ligt ook besloten dat allen een gelijke aanspraak kunnen maken op die wet, en in die zin is het wetsbegrip rechtstreeks gerelateerd aan het gelijkheidsideaal.19 Dit wetsbegrip wordt gedeeld door Rousseau en Beccaria.20 Als een regel wordt geformuleerd die van toepassing is op zaken uit het verleden, zijn feit en subject niet meer herhaalbaar en verwisselbaar.21 Het verbod van terugwerkende kracht kan daarom worden gegrondvest op het wetsbegrip en de idealen van vrijheid en gelijkheid. In de literatuur is opgemerkt dat de leer van de machtenscheiding zich niet tegen terugwerkende kracht verzet.22 Dat is op zichzelf genomen juist, maar de machtenscheiding vormt wel een argument voor de algemeenheid van de wet: de onafhankelijke positie van de rechter wordt gewaarborgd indien de wetgever alleen algemene bevelen kan geven, en geen rechtsoordelen over concrete gevallen.23 Omdat de wetgever niet de taak van de rechter mag overnemen, moet de wetgever zich beperken tot algemene (en dus: vooruitwerkende) beslissingen. Aldus fundeert machtsverdeling het wetsbegrip, en daarmee indirect het verbod van terugwerkende kracht.

Het mildheidsgebod is net als het lex scripta-gebod nog afwezig als beginsel in het werk van de hier besproken verlichtingsdenkers. De ratio van dat beginsel is een afwijkende ten opzichte van de andere deelnormen en zal uitvoerig aan de orde komen in hoofdstuk 8.24 Toch is het mildheidsgebod evengoed een product van de Verlichting. In de wetboeken die werden ontworpen kort na de Franse Revolutie komt steeds een dergelijke bepaling voor.25 Op twee manieren is te zien dat het beginsel binnen de hierboven beschreven ontwikkelingen past. Ten eerste is gesteld dat het rechtspositivisme een voorwaarde is voor het opkomen van vragen van overgangsrecht. Voor de Verlichting kon dit beginsel, evenmin als het verbod op terugwerkende kracht, dus geen algemene verbindende kracht krijgen omdat het recht niet uitsluitend werd gezien als een product van menselijk handelen. Daarnaast kan uit het ideaal van vrijheid worden afgeleid dat geen zwaardere straf zal worden opgelegd dan noodzakelijk: daarop kan het beginsel worden gebaseerd dat wetten die milder zijn geworden met terugwerkende kracht worden toegepast, aangezien een zwaardere straf of ruimere strafbepaling kennelijk niet langer noodzakelijk is.26

Het moge duidelijk zijn dat uit de geschriften van de belangrijkste verlichtingsdenkers niet één heldere instructie voor de inrichting van staat en strafrecht kan worden opgetekend. Daarvoor zijn de denkbeelden te verschillend. Toch kan de Verlichtingserfenis goed worden samengevat door te wijzen op de bondige formulering van het legaliteitsbeginsel van Von Feuerbach. Von Feuerbach omschrijft het beginsel in zijn Lehrbuch uit 1801 in drie Latijnse adagia die het legaliteitsbeginsel tot uitdrukking brengen: nulla poena sine lege (geen strafoplegging die niet op de wet is gebaseerd), nulla poena sine crimine (geen strafoplegging als niet een door de wet strafbaar gestelde daad is begaan) en nullum crimen sine poena legali (geen strafbaar gesteld feit zonder toepassing van de door de wet bedreigde straf).27 Op deze beginselen kunnen geen uitzonderingen worden gemaakt.28 Aan Von Feuerbach danken we dus de Latijnse formulering van het beginsel nullum crimen sine lege, die later soms tot verwarring over een vermeende Romeinsrechtelijke oorsprong zou leiden.29 Bij Von Feuerbach staat het legaliteitsbeginsel, net als bij Beccaria, in het licht van de afschrikkende werking van het strafrecht. Hij formuleerde daartoe de theorie van de psychologische dwang: door de dreiging met straf zouden potentiële daders worden afgeschrikt omdat de kosten van deviant gedrag hoger worden dan de baten.30 Evenals Beccaria gaat hij dus uit van de mens als calculerend en rationeel beslissend wezen. Het actuele belang van zijn werk is mijns inziens echter meer gelegen in de formulering van het legaliteitsbeginsel dan in de onderbouwing ervan.