8.2 Het mildheidsgebod nader beschouwd

Het legaliteitsbeginsel verzet zich met twee argumenten tegen terugwerkende kracht van strafbepalingen. Het eerste is de rechtszekerheid. In het vorige hoofdstuk is verdedigd dat een gedraging in het strafrecht in beginsel wordt beoordeeld aan de hand van het ten tijde van de gedraging geldende recht. Voor strafoplegging is vereist dat er ten tijde van het plegen van het feit al een delictsomschrijving bestond die dat gedrag in ondubbelzinnige bewoordingen bedreigde met een straf. Ontbreekt die, dan kan dat niet ex post facto worden geheeld door alsnog een strafbepaling in te voeren of een andere strafbepaling op basis van een analogische redenering van toepassing te verklaren op de bewuste gedraging. Dit zorgt voor voorzienbaarheid van eventuele bestraffing door de overheid, en daarmee biedt het legaliteitsbeginsel de mogelijkheid voor burgers om in vrijheid keuzes te maken en de positieve en negatieve consequenties daarvan af te wegen. Als een individu ervoor kiest de strafwet te overtreden en hem om die reden leed wordt toegevoegd door middel van een straf, is dat vanuit het perspectief van het legaliteitsbeginsel gerechtvaardigd.

In hoofdstuk 2 is een tweede argument geformuleerd tegen de terugwerkende kracht van strafbepalingen, namelijk machtsverdeling, in combinatie met het wetsbegrip zoals dat ten grondslag ligt aan het legaliteitsbeginsel. Voor de verlichtingsdenkers is de algemeenheid van de wet geen gegeven, maar een streven dat het verbod van terugwerkende kracht fundeert. De macht van de wetgever is beperkt tot het geven van algemene rechtsoordelen. Wetgeving met terugwerkende kracht vormt een ‘rechtsoordeel in concreto’, in die zin dat de wet betekenis heeft voor identificeerbare situaties uit het verleden.1 Dat valt dus niet onder de bevoegdheid van de wetgever. Die redenering geldt niet alleen voor het achteraf criminaliseren van gedragingen, zij geldt ook voor het decriminaliseren van gedragingen. Net als terugwerkende criminalisering, kan terugwerkende decriminalisering worden ingegeven door het corrupte streven rechtsgevolgen in het leven te roepen voor gedragingen die reeds hebben plaatsgevonden. Het mildheidsgebod schrijft de toepassing met terugwerkende kracht van wetswijzigingen voor en maakt daarmee een uitzondering op het streven naar algemeenheid van de wet. De argumenten die aan het legaliteitsbeginsel ten grondslag liggen nopen derhalve tot terughoudendheid met het toekennen van terugwerkende kracht aan mildere strafbepalingen.

Tegen deze achtergrond is het op het eerste gezicht niet vanzelfsprekend dat wetswijzigingen die plaatsvinden na de gedraging, maar voor de einduitspraak door de rechter, toch worden toegepast door de rechter indien zij in het voordeel zijn van de verdachte. De gedraging wordt dan immers beoordeeld op een wijze die juist niet voorzienbaar was voor het individu. Toch bepaalt artikel 1 lid 2 van het Wetboek van Strafrecht: ‘Bij verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit begaan is, worden de voor de verdachte gunstigste bepalingen toegepast.’ Voor de toepassing van artikel 1 lid 2 Sr is dus niet het tijdstip van plegen doorslaggevend, de vraag is welke van twee mogelijk toepasbare bepalingen voor de verdachte het gunstigst is. Het mildheidsgebod is derhalve een conflictregel die uit twee mogelijk toepasbare wetsbepalingen de voor de burger gunstigste kiest. Wanneer de wet die gold ten tijde van het begaan van de gedraging het gunstigst is, schrijven lid 1 en 2 van artikel 1 Sr allebei toepassing van de oude wet voor. In dit hoofdstuk ligt de nadruk op gevallen waarin artikel 1 lid 2 Sr toepassing met terugwerkende kracht van de latere wet voorschrijft.

Het mildheidsgebod heeft in verschillende nationale rechtsordes en in internationale verdragen een plaats gekregen, maar er zijn verschillende concepties van.2 Uitwerkingen verschillen ten eerste in de reikwijdte, dus op welk type wetswijzigingen het principe van toepassing is. Er kunnen zowel formele als inhoudelijke voorwaarden worden gesteld aan de toepassing van het mildheidsgebod. Daarnaast verschilt de ratio op grond waarvan de toepassing van de milde strafwet wordt gerechtvaardigd. Tot slot varieert de status die het beginsel heeft, die van grondrecht of van beleidsbeginsel. De reikwijdte, ratio en status van het mildheidsgebod worden achtereenvolgens besproken in deze paragraaf. Daarbij zal worden besproken dat dit geen geheel onafhankelijke kenmerken zijn, maar dat zij een zekere samenhang vertonen. Aan het eind van de paragraaf zal op basis van keuzes binnen dit analytische model een toetsingskader worden geformuleerd.