8.2.4 Toetsingskader

Eerst schets ik kort welke ratio tot uitgangspunt van de normatieve toets zal worden genomen. In hoofdstuk 7 heb ik aangesloten bij het standpunt van de Hoge Raad dat het ten tijde van het begaan van de gedraging geldende strafrecht tot uitgangspunt van de strafrechtelijke beoordeling daarvan moet worden genomen. Het verbod van terugwerkende kracht is niet alleen gebaseerd op de rechtszekerheid, maar ook op de machtsverdeling tussen wetgever en rechter. De wetgever moet zich beperken tot het geven van abstracte rechtsoordelen, en mag zich niet met wetgeving uitlaten over in het verleden begane gedragingen. Dit leidt ertoe dat toepassing met terugwerkende kracht van voor een verdachte gunstige wetswijzigingen op goede gronden moet berusten om een uitzondering op dit uitgangspunt te rechtvaardigen.

De twee ratio’s die Knigge daarvoor heeft geformuleerd, te weten proportionaliteit van straffen en rechtsvernieuwing, kunnen elkaar aanvullen. Voor de terugwerkende kracht van verlagingen van de strafmaat is het beginsel van proportionaliteit van straffen een goede grondslag. Als een gedraging met een lagere straf wordt bedreigd, is een zeer sterk rechtsvermoeden gerechtvaardigd dat de oplegging van een hogere straf niet langer noodzakelijk wordt geacht. Van decriminalisering van de strafbare gedraging kan dat echter niet worden gezegd: vele malen vaker vloeit die voort uit gewijzigde omstandigheden, vernieuwde inzichten in de beste handhavingsmodaliteit of simpelweg het verstrijken van de vooraf voorziene termijn waarbinnen de gedraging strafbaar is (zoals een seizoensgebonden jachtverbod). Terugwerkende kracht van wijzigingen in de delictsomschrijving is mijns inziens uitsluitend gerechtvaardigd indien ten tijde van het onherroepelijk worden van de veroordeling er geen behoefte meer bestaat aan het vergelden van de gedraging, noch aan het voorkomen van die gedraging voor de toekomst. Het criterium van gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van de in het verleden gepleegde gedraging operationaliseert die gedachte. Wanneer vergelding en preventie niet meer gewenst zijn, kan worden gesteld dat het onrechtvaardig is om een straf op te leggen. Dat reeds ten uitvoer gelegde straffen geen keer kunnen nemen zal moeten worden geaccepteerd, maar dat geldt niet voor de tenuitvoerlegging van reeds opgelegde straffen. Om die reden zou Nederland een voorbeeld kunnen nemen aan de Deense strafwet ten aanzien van opgelegde, maar nog niet ten uitvoer gelegde straffen, die bepaalt dat de veroordeelde kan verzoeken dat de opgelegde straf niet ten uitvoer zal worden gelegd.1

Wanneer ten aanzien van wijzigingen in het sanctierecht het proportionaliteitsbeginsel, en ten aanzien van overige wijzigingen de rechtsvernieuwing als ratio wordt geaccepteerd, bestaat er geen bezwaar tegen toepassing van het mildheidsgebod op alle wijzigingen die de reikwijdte van de strafrechtelijke aansprakelijkheid beïnvloeden. Formele beperkingen in de reikwijdte van het mildheidsgebod zijn niet nodig, aangezien de ratio van rechtsvernieuwing, en de uitwerking daarvan in de leer van het gewijzigd inzicht, garanderen dat de mildere strafwet slechts wordt toegepast indien dat ook beoogd en gerechtvaardigd is. Uit de keuze voor een beperkt materiële leer op grond van de rechtsvernieuwing volgt dat toepassing van het mildheidsgebod geen recht, maar een beleidskeuze van de wetgever is.

Dit geformuleerde normatieve kader sluit aan op het geldende Nederlandse recht, met als kleine aanpassing dat ik er een voorstander van zou zijn dat indien een wetswijziging moet leiden tot volledige straffeloosheid, ook de tenuitvoerlegging van reeds opgelegde maar niet ten uitvoer gelegde straffen achterwege moet kunnen blijven. Uit dit normatieve kader spreekt dat ik zal pleiten voor een terughoudende regeling van het mildheidsgebod op Europees niveau, die de toepassing van het Nederlandse mildheidsgebod niet te zeer doorbreekt.