8.2.1 Reikwijdte

Bepalend voor de reikwijdte van het mildheidsgebod is welke wetswijzigingen met terugwerkende kracht in het voordeel van de verdachte moeten werken. In de Nederlandse literatuur wordt onderscheid gemaakt tussen een materiële en een formele leer over de reikwijdte, en op basis van internationale ontwikkelingen kan daar een derde leer aan worden toegevoegd: de sanctieleer. In de materiële leer, die het ruimst is, kunnen alle wetswijzigingen die direct of indirect invloed hebben op de strafrechtelijke aansprakelijkheid leiden tot de toepassing van artikel 1 lid 2 Sr. Dat kunnen bijvoorbeeld ook wijzigingen in het civiele recht zijn. In de formele leer kunnen alleen wijzigingen in de tekst van de strafwet ten gunste van de verdachte retroactief worden toegepast.1 De sanctieleer leidt tot de kleinste reikwijdte. Daarin is het mildheidsgebod alleen van toepassing op wijzigingen in het sanctierecht.

Indien de ruimste leer wordt toegepast, de materiële leer, is deze eigenlijk altijd aan inhoudelijke beperkingen gebonden. Er worden dus geen formele eisen gesteld aan een wetswijziging, maar wel inhoudelijke. Dit wordt door Hazewinkel-Suringa een ‘motievenleer’ genoemd.2 In Nederland is die inhoudelijke eis het criterium van het ‘gewijzigd inzicht van de wetgever’ in de strafwaardigheid van de gedraging,3 in Duitsland is een uitzondering gemaakt voor zogenaamde Zeitgesetze wier werking naar hun aard beperkt is in de tijd en die na afschaffing nog kunnen worden toegepast,4 en in Denemarken zijn wetswijzigingen uitgezonderd die zijn ingegeven door ‘externe omstandigheden’ (die geen betrekking hebben op de schuld).5 De onbeperkt materiële leer wordt in Nederland inmiddels onverdedigbaar geacht door de combinatie van een zeer ruime reikwijdte met een absolute toepassing.6

In de formele leer is de reikwijdte van het beginsel beperkt tot wijzigingen in het materiële strafrecht, inclusief het sanctierecht. Wijzigingen die slechts indirect leiden tot een decriminalisering van een gedraging, vallen dan niet onder de werking van het gebod. Ook in de formele leer is het mogelijk inhoudelijke voorwaarden te stellen aan de toepassing van het mildheidsgebod op grond van de ratio ervan.

Mij zijn geen nationale rechtsstelsels bekend waarin van oudsher de sanctieleer wordt aangehangen, maar de toepassing van het beginsel in supranationale context geeft aanleiding tot het onderscheiden van deze derde leer. In de sanctieleer is het mildheidsgebod alleen van toepassing op wijzigingen in het sanctierecht, zowel op de strafmaat als het algemene sanctierecht. Het IVBPR, het Handvest van de Grondrechten van de EU, het Hof van Justitie en het EHRM spreken doorgaans enkel over de retroactieve toepassing van een lighter penalty. Over wijzigingen in de delictsomschrijving wordt in deze context niet altijd gesproken.