8.2.3 Status

Naast de reikwijdte en de ratio is de status die het mildheidsgebod heeft in de rechtsorde niet vanzelfsprekend. Het kan worden gezien als een beleidsbeginsel of als grondrecht, en dat heeft gevolgen voor de toepassing. Het gaat volgens Knigge om een accentverschil tussen beide benaderingen, en niet om een fundamenteel verschil, waarbij dat accentverschil primair is gelegen in de positie die de rechter krijgt ten opzichte van de wetgever.1 Bovendien hangen de ratio en status met elkaar samen.

In Nederland heeft het beginsel van oudsher geen constitutionele status, maar is het een beleidsbeginsel; het is verankerd in artikel 1 Wetboek van Strafrecht, maar niet in de Grondwet. Dit heeft tot gevolg dat de wetgever afwijkend overgangsrecht kan maken. Wanneer de wetgever dat doet en toepassing van de latere wet uitsluit, moet de rechter het overgangsrecht toepassen. In Nederland kan ook de rechter bepalen – met een beroep op de wil van de wetgever – dat de nieuwe wet niet moet worden toegepast. In deze hoedanigheid is het mildheidsgebod een beleidsbeginsel, dat naar goeddunken kan worden toegepast of niet.2 Daarbij past de ratio van de rechtsvernieuwing: die ratio leidt immers tot een oriëntatie op de wetgever. Toepassing van de mildere wet is niet verplicht, het is een mogelijkheid die de wetgever al dan niet kan benutten. Deze vormgeving van het mildheidsgebod laat ruimte voor instrumentalistische overwegingen die pleiten tegen toepassing van de gunstiger strafwet.

Het is ook mogelijk het mildheidsgebod te zien als een grondrecht. Toepassing ervan is dan een recht waar de verdachte aanspraak op kan maken, mogelijk tegen de wens van de wetgever. Dat betekent dat de wil van de wetgever niet langer leidend is: de wetgever kan niet zonder meer afwijkend overgangsrecht formuleren, en wanneer hij dat doet kan de rechter dit toetsen en eventueel buiten toepassing laten.3 Het mildheidsgebod als grondrecht kan niet worden gefundeerd op de drang tot rechtsvernieuwing: in dat geval kan de wetgever niet ten onrechte het mildheidsgebod buiten werking stellen. Op basis van het beginsel van proportionaliteit van straffen kan dat wel. Er bestaat een recht om niet disproportioneel bestraft te worden dat moet kunnen worden ingezet tegen de wetgever. De rechter moet voorkomen dat een straf wordt opgelegd die naar huidige maatstaven moet worden aangemerkt als disproportioneel.

Het verschil in status heeft dus vooral gevolgen voor de rollen van wetgever en rechter. Kan de wetgever vrijelijk overgangsrecht creëren, of is hij daarbij gebonden aan het proportionaliteitsbeginsel? En moet de rechter het door de wetgever ontworpen overgangsrecht toepassen, of moet hij dat overgangsrecht juist toetsen aan het proportionaliteitsbeginsel? Deze vragen moeten worden beantwoord zowel ten aanzien van het Europees als het Nederlandse recht. Het belang daarvan is gelegen in de mogelijke onverenigbaarheid van het Nederlands mildheidsgebod dat als beleidsbeginsel wordt toegepast met internationale verplichtingen (niet alleen voortvloeiend uit het EU-recht, maar ook uit het evrm en het ivbpr) om het mildheidsgebod als grondrecht te handhaven. Een belangrijke vraag is hoe erkenning van het mildheidsgebod als algemeen rechtsbeginsel van Europees recht zich verhoudt tot uitzonderingen in de toepassing ervan in het nationale recht. Wanneer het een supranationaal grondrecht is om de mildste wet toegepast te krijgen, kan de wetgever zich immers niet langer de vrijheid permitteren die hij in het nationale recht geniet. De rechter wordt ook gedwongen tot een actievere opstelling ten opzichte van de wetgever.4 Daarnaast is de situatie denkbaar dat het gebod in het internationaal recht een andere reikwijdte heeft dan in het nationale recht. In het geval van de EU komt daar nog de complicerende factor bij dat handhaving van strafbepalingen niet alleen verboden kan zijn (bijvoorbeeld als ze zijn afgeschaft), maar dat handhaving juist vaak verplicht is. De vraag is hoeveel ruime er bestaat voor toepassing van het mildheidsgebod op bepalingen die vallen onder de reikwijdte van het Unierecht en ten aanzien waarvan de lidstaat de verplichting heeft tot handhaving. Met het oog op het beantwoorden van die vraag wordt in paragraaf 8.3 de reikwijdte, ratio en status van het mildheidsgebod in het Europees recht onderzocht.