4.4.3 Onrechtmatige daad

164. Dat eenieder vergoeding van schade, veroorzaakt door een inbreuk op het mededingingsrecht, moet kunnen vorderen (ongeacht of het directe of indirecte afnemers van een inbreukpleger betreft) is reeds een uitgangspunt in de jurisprudentie van het Hof maar is thans ook in artikel 12 lid 1 van richtlijn schadevorderingen vastgelegd.1 Het Nederlandse civiele recht staat hieraan niet in de weg. Ter implementatie van de richtlijn schadevorderingen heeft de Nederlandse wetgever een wetsvoorstel gepubliceerd.2 Voorgesteld wordt een nieuwe afdeling die zal worden ingevoegd in titel 3 van Boek 6 BW, ‘Onrechtmatige daad’.3 De implementatiewet zal op 26 december 2016 in werking moeten treden. Ik vestig hier kort de aandacht op artikel 6:193l en 6:193m BW. Het voorgestelde artikel 6:193l BW implementeert artikel 17, tweede lid, van de richtlijn. Op grond van de voorgestelde bepaling worden kartels vermoed schade te berokkenen, met name via een prijseffect. Artikel 6:193m BW bepaalt dat een inbreukpleger onrechtmatig handelt jegens degene die door die inbreuk schade lijdt en vormt als zodanig een uitwerking van artikel 6:162 BW.

165. De regeling inzake de onrechtmatige daad beoogt een evenwicht te vinden tussen de handelingsvrijheid van individuele rechtssubjecten en de bescherming tegen schade van zijn mederechtssubjecten. Indien dit evenwicht is verstoord, wordt het hersteld door schadeloosstelling van de benadeelde.4 Deze schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad is niet punitief maar beoogt het verstoorde vermogensrechtelijke evenwicht te herstellen.5 Dat degene die een toerekenbare onrechtmatige daad pleegt jegens een ander, verplicht de schade die de ander als gevolg daarvan lijdt te vergoeden, is vastgelegd in artikel 6:162 BW. Daarnaast moet worden voldaan aan het relativiteitsvereiste. Dit vereiste is geregeld in artikel 6:162 lid 1 BW en verder geëxpliciteerd in artikel 6:163 BW. De geschonden norm moet strekken ter bescherming van de schade zoals de benadeelde die heeft geleden. De vereiste relativiteit kent drie componenten: de zakelijke relativiteit (tegen welke schade beschermt de norm?), de persoonlijke relativiteit (welke persoon wordt door de norm beschermd?), en de ontstaansrelativiteit (tegen welke wijze van ontstaan beschermt de norm?).6 Op het moment dat aan de (vijf) elementen van de onrechtmatige daad is voldaan, bestaat aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad.7 In het geval van een overtreding van het kartelverbod lijkt het me ook mogelijk om een lid van het kartel aan te spreken op grond van artikel 6:166 BW voor zijn gedraging in groepsverband.8

166. De Hoge Raad oordeelde in Alfa Romeo in 2010 dat als een dealer die niet bij een selectief distributiestelsel is aangesloten, bewust gebruik maakt van de wanprestatie van een wel bij een selectief distributiestelsel aangesloten dealer, dit kan leiden tot oneerlijke concurrentie. Die oneerlijke concurrentie levert onder omstandigheden een onrechtmatige daad op jegens de aangesloten dealers en de distributeur.9

TenneT/Alstom is de eerste follow-on procedure in het Nederlandse recht waarin schadevergoeding wordt toegekend aan een benadeelde (TenneT) die schade heeft geleden door een kartelinbreuk.10 TenneT heeft onder andere Alstom aansprakelijk gesteld op grond van onrechtmatige daad. TenneT beriep zich op de artikelen 6:162 en 6:166 BW.