4.4.2 Wanprestatie

163. Een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar de daardoor geleden schade te vergoeden, aldus artikel 6:74 BW. Het gaat hierbij vaak om verbintenissen uit overeenkomsten, maar een verbintenis kan ook uit de wet ontstaan. Denk bij het laatste aan het niet nakomen van een verplichting tot betaling van schadevergoeding wegens onrechtmatige daad. Het begrip tekortkoming omvat alle gevallen waarin de prestatie van de schuldenaar achterblijft bij hetgeen hij verplicht was onder de opeisbare verbintenis. Het begrip behelst dus het in het geheel niet presteren, het te laat presteren, het gedeeltelijk presteren of het onbehoorlijk presteren.1 Indien nakoming niet blijvend onmogelijk is, is pas sprake van een tekortkoming wanneer de schuldenaar in verzuim is.2 De toerekening staat los van de tekortkoming. Het antwoord op de vraag of de tekortkoming kan worden toegerekend, hangt af van wat partijen daarover zijn overeengekomen. De wet geeft aanvullende regels daarop. Toerekening kan volgens artikel 6:75 BW geschieden krachtens schuld, de wet, een rechtshandeling of verkeersopvattingen.3 Andere remedies die mogelijk zijn bij een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis zoals een vordering tot ontbinding of opschorting bespreek ik niet. Opschorting heft namelijk, evenals ontbinding, het geleden nadeel niet op.4

Een overeenkomst in strijd met artikel 101 VWEU is nietig. Hoewel concurrenten elkaars wederpartijen kunnen zijn bij een overeenkomst, biedt een vordering wegens wanprestatie geen remedie in een dergelijk geval. De onrechtmatige daad kan dan wel een aansprakelijkheidsgrond bieden. Concurrenten die geen overeenkomst met de aansprakelijk te stellen onderneming hebben, kunnen geen beroep doen op wanprestatie en zijn dus eveneens aangewezen op de onrechtmatige daad.