2.2.5 Recente geschiedenis

Over de ontwikkeling van het legaliteitsbeginsel in de negentiende eeuw is betrekkelijk weinig geschreven, met uitzondering van het werk van Schreiber en een artikel van Groenhuijsen over de invloed van de Historische School op het legaliteitsbeginsel.1 De negentiende eeuw wordt ten onrechte buiten de historische beschouwingen over het legaliteitsbeginsel gelaten: sinds die periode wordt het wetspositivisme niet langer gezien als absolute voorwaarde voor de rechtsstaat, maar als een politieke keuze.2 Bovendien vormt die periode de opmaat voor het geleidelijk loslaten van het legaliteitsbeginsel in de aanloop naar en tijdens de periode van de Tweede Wereldoorlog.

Schreiber en Groenhuijsen beschrijven ten eerste hoe het legaliteitsbeginsel een tamelijk vanzelfsprekende plaats kreeg in de strafwetten en grondwetten na de Franse Revolutie en daarmee stevig in het strafrecht werd verankerd.3 Desondanks stond het legaliteitsbeginsel in de literatuur voortdurend ter discussie en in wezen verandert de visie daarop al vrij snel. De belangrijkste factor daarbij was de invloedrijke Historische School die het rechtsdenken in Duitsland transformeerde met auteurs als Savigny en Puchta. In het kort werd het legaliteitsbeginsel door de Historische School al snel minder strikt opgevat.4 Het werd nog steeds gezien als dienstig aan het verwezenlijken van vrijheid en de rechtsstaat,5 maar daarnaast werd soms verwezen naar het schuldbeginsel als grondslag.6 Het strikte wetspositivisme werd losgelaten, niet ten gunste van het natuurrecht maar wel van gewoonterecht en analogische toepassing van wet en recht als bronnen van strafrecht.7 Groenhuijsen beschrijft hoe de Historische School zich verzette tegen de codificatiegedachte en de daarbij behorende wetspositivistische bronnenleer: volgens Savigny is de wezenlijke bron van het recht de Volksgeist. Savigny zag de Volksgeist als een gezamenlijk product van de menselijke natuur en de eigenaardigheden van een volk. Het recht moet een volledig of integer systeem vormen en daarom moet de rechter, indien de wetgever geen uitdrukkelijke wil kenbaar heeft gemaakt ten aanzien van een bepaalde interpretatievraag, met behulp van analogisch redeneren toch een oplossing zoeken die past in het rechtsstelsel.8 De geschreven wet werd volgens Schreiber niettemin als superieur beschouwd.9 Binding van de rechter aan de wet was niet zozeer een absolute regel, maar werd in toenemende mate gezien als een beginsel van wetgevingsbeleid. Bij deze stand van zaken was het niet echt nodig om aan het verbod van terugwerkende kracht te tornen, en ook het mildheidsgebod bleef als algemeen geaccepteerd beginsel buiten de discussie.10 De belangrijkste modificaties lagen in het afzwakken van de wetspositivistische bronnenleer als noodzakelijk uitgangspunt tot een optionele regel, en in een versoepeling van het analogieverbod. De kritiek op het klassieke legaliteitsbeginsel werd nog sterker aan het eind van de negentiende eeuw.11 In Nederland kreeg het legaliteitsbeginsel niettemin als vanzelfsprekend plaats in het wetboek van 1886. Artikel 1 Sr beperkt de bronnen van strafrechtelijke aansprakelijkheid tot de wet, en ook het analogieverbod wordt geacht deel uit te maken van dat artikel. De kritiek op het legaliteitsbeginsel heeft aldus weinig gevolgen gehad voor het Nederlands Wetboek van Strafrecht.

Groenhuijsen verklaart de waaier aan standpunten ten tijde van de Historische School door de moeizame poging die daarin moest worden gedaan een niet-exclusieve bronnenleer te verenigen met het ideaal van rechtsbescherming.12 Dit standpunt illustreert hij met het werk van Zachariae, waarin een op punten zeer strikt retroactiviteitsverbod werd bepleit, terwijl tegelijkertijd een veelheid aan uitzonderingen op het legaliteitsbeginsel mogelijk werd geacht. Uitzonderingen waren niet problematisch voor Zachariae, omdat het ging om gevallen waarin de dader slechts zijn ‘werkelijk verdiende straf’ kreeg.13 Het criterium van ‘werkelijk verdiende straf’ verhoudt zich, zo kan met Groenhuijsen worden geconstateerd, moeizaam tot het ideaal van rechtsbescherming. Daarmee past het werk van Zachariae volgens Groenhuijsen ‘in de denkwereld waarin de autoriteit van het beginsel wordt ondergraven.’14 Het wetspositivisme veranderde in de negentiende eeuw van een wetenschappelijk uitgangspunt in een politieke keuze. Groenhuijsen schrijft hierover: ‘Het stellen van buitengrenzen aan het strafrechtelijke optreden van de overheid wordt niet langer een zaak van wetenschap geacht, maar een van politiek.’15 Welke rechtsbronnen worden geaccepteerd in een rechtsorde was niet langer een kwestie van wetenschap, maar een kwestie van kiezen. Groenhuijsen ziet dit als een positieve ontwikkeling: de rechtsbeschermende functie van het legaliteitsbeginsel is niet langer afhankelijk van heersende wetenschappelijke opvattingen, maar een politieke verantwoordelijkheid.16

De ontwikkeling van het legaliteitsbeginsel in grofweg de negentiende eeuw vormt mede de achtergrond van de discussie over het legaliteitsbeginsel die zich vanaf de jaren twintig van de 20^e eeuw ontspon in Nederland. Er kwam een discussie op gang die zich met name richtte op de interpretatievrijheid van de rechter, en die in wezen nooit meer is gestaakt.17 Meerdere ontwikkelingen hebben aan het ontstaan van die discussie bijgedragen, waarvan ik er hier twee noem.

De eerste is de langzaam veranderende verhouding tussen de gemeenschap en het individu. Hierin werd het denken beïnvloed door het nationaalsocialisme dat in Duitsland in opkomst was en waarin zich dezelfde ontwikkeling voordeed.18 Waar in de Verlichting het individu langzaam emancipeerde uit het collectief, groeide in de eerste decennia van de twintigste eeuw in Nederland de opvatting dat de gemeenschap moest prevaleren boven het individu.19 Er werd daarom in toenemende mate gepleit voor het afschaffen van het analogieverbod, dat ten onrechte de belangen van het individu boven die van de samenleving zou plaatsen. De vraag die de NJV in 1934 stelde aan haar preadviseurs is veelzeggend: ‘Komt bij de bescherming van de individueele vrijheid in ons huidig strafrecht en strafprocesrecht de gemeenschap te kort?’20 Met name de eerste preadviseur, Hooykaas, beantwoordde deze volmondig bevestigend. De kritiek op het legaliteitsbeginsel is echter geenszins onweersproken gebleven.21

De tweede oorzaak voor een hernieuwde discussie over het legaliteitsbeginsel was de opkomst van sociaaleconomische wetgeving.22 Steeds meer facetten van het leven werden gereguleerd door de overheid en het recht krijgt een meer sturend karakter. Rond de overgang naar de twintigste eeuw werd de liberale nachtwakersstaat ingeruild voor de verzorgingsstaat, waarbij de overheid veel actiever dan voorheen ingreep in het leven van burgers. Tegelijkertijd groeide door het complexer en veranderlijker worden van de samenleving de onmacht van de wetgever om te voorspellen in welke strafbepalingen moest worden voorzien.23 Onder deze omstandigheden werd het moeilijker de rechtszekerheid en machtsverdeling te waarborgen.

In 1939 brak de Tweede Wereldoorlog uit. Het legaliteitsbeginsel stond al, zoals zojuist besproken, om verschillende redenen onder druk. Vanaf het eind van de jaren dertig leidden deze en andere ontwikkelingen tot de afschaffing van het analogieverbod in een aantal landen, waaronder in 1943 in het bezette Nederland. In plaats daarvan meldde het wetboek: ‘Valt een feit niet onder den tekst, doch wel onder de grondgedachte van eene wettelijke strafbepaling, zoo is de strafbepaling toepasselijk, indien het feit naar gezond rechtsgevoel strafwaardig is’. Daarmee werd het wetspositivisme in het positieve recht expliciet verlaten. Onder het nationaalsocialistisch regime prevaleerden de belangen van het collectief volledig boven de belangen van individuen.24

De oorlog heeft tegenstrijdige gevolgen gehad voor het legaliteitsbeginsel. Aan de ene kant heeft de oorlog het ideaal van politieke vrijheid voor burgers en bescherming tegen willekeurige en excessieve machtsuitoefening nieuw leven ingeblazen. Het legaliteitsbeginsel wordt, zo schrijft Stolwijk, sinds de oorlog gerekend tot de onveranderlijke fundamenten van de rechtsstaat.25 Het legaliteitsbeginsel maakte als vanzelfsprekend deel uit van de mensenrechtenverdragen die na de oorlog werden gesloten en die supranationale bescherming moesten bieden tegen uit het lood slaande en geslagen nationale overheden. Het legaliteitsbeginsel kreeg een plaats in artikel 7EVRM en behoort tot de rechten waarop geen uitzondering mogelijk is in geval van een noodtoestand.26

Niettemin wakkerde de oorlog ook sentimenten tegen het legaliteitsbeginsel aan.27 Radbruch gaf het positivisme zelfs min of meer de schuld van de degeneratie van het recht, omdat het met het adagium Gesetz ist Gesetz tot een onkritische houding ten opzichte van het recht had geleid. Volgens Radbruch wordt in het positivisme absolute waarde gehecht aan de rechtszekerheid, waardoor doelmatigheid maar vooral de gerechtigheid er bekaaid vanaf komen, terwijl in sommige gevallen de rechtszekerheid het juist zou moeten afleggen tegen de rechtvaardigheid.28 Ook in de naoorlogse rechtspleging werd het legaliteitsbeginsel als knellende hinderpaal ervaren. Het schrijnende feit was dat de wandaden van de te berechten nationaalsocialisten op instigatie van de staat waren begaan, waardoor verdachten zich probeerden te beroepen op het wettelijk voorgeschreven, of in ieder geval wettelijk gesanctioneerd zijn van hun gedragingen op het moment dat zij werden begaan. Dit verweer wenste men niet te honoreren.29 Ook werd de behoefte gevoeld met terugwerkende kracht de doodstraf in te voeren en ten uitvoer te leggen. In het Besluit Buitengewoon Strafrecht werden daarom enkele gedragingen met terugwerkende kracht strafbaar gesteld en werd de doodstraf opnieuw ingevoerd. Men brak in de woorden van Groenhuijsen openlijk met het legaliteitsbeginsel, en dat met instemming van het merendeel van de rechtswetenschappers van dat moment. Daaraan lag echter geen wens tot afschaffing van het legaliteitsbeginsel ten grondslag, maar de gevoelde noodzaak om gezien de uitzonderlijke omstandigheden dit eenmalig buiten toepassing te laten.30 Ook de naoorlogse tribunalen worstelden met het legaliteitsbeginsel. Artikel 7EVRM kreeg, hoewel artikel 15EVRM afwijking in het noodrecht uitsluit, een tweede lid waarin misdrijven ‘overeenkomstig de algemene rechtsbeginselen die door de beschaafde volken worden erkend’ worden uitgezonderd van het eerste lid. Daarmee werd beoogd de naoorlogse rechtspleging te legitimeren.31

De Tweede Wereldoorlog heeft dus zowel geleid tot een verhoging van de status van het legaliteitsbeginsel als eeuwige voorwaarde voor de rechtsstaat, als tot een belangrijk voorbehoud bij de toepassing ervan. Dat voorbehoud heeft tot niet onbelangrijk gevolg dat ten aanzien van bepaalde misdrijven in het EVRM geen strikt wetspositivisme wordt gehanteerd.