5.2.2.3 Artikel 7 lid 2 EEX – schade

190. Artikel 7 lid 2 EEX bepaalt dat naast het forum rei, ook het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen, bevoegd is (forum loci delicti). De plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen, omvat zowel de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis (locus delicti commissi – Handlungsort) als de plaats waar de schade is ingetreden (locus damni – Erfolgsort). De in artikel 7 lid 2 EEX neergelegde regel berust op het bestaan van een bijzonder nauw verband tussen de vordering en de gerechten van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan (of zich kan voordoen).1

191. In Shevill ging het HvJ EU in op de vraag in hoeverre een rechter bevoegd is om over de volledige schade te oordelen als sprake is van grensoverschrijdende schade. Het HvJ EU koppelde zijn oordeel onder meer aan het onderscheid tussen Handlungsort en Erfolgsort. Shevill betrof een onrechtmatige publicatie in de pers. Een Frans dagblad had een onrechtmatig artikel over de Britse mevrouw Shevill gepubliceerd. Tegen de uitgever van deze publicatie was in het Verenigd Koninkrijk een vordering ingesteld wegens belediging door middel van een artikel in de pers dat in meer lidstaten is verspreid.2 Het Hof oordeelt dat de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis (Handlungsort) alleen de plaats kan zijn waar de uitgever van de betrokken publicatie is gevestigd (in casu Frankrijk). Het gerecht van de vestigingsplaats van de uitgever van de betrokken publicatie is daarom volgens het Hof bevoegd kennis te nemen van de vordering tot vergoeding van de volledige schade.3 De plaats waar de schade is ingetreden (Erfolgsort), is de lidstaat (of zijn de lidstaten) waar de beledigende publicatie is verspreid. De rechters van deze lidstaten zijn volgens het Hof bevoegd om te oordelen over de schade die in de betreffende lidstaat isopgetreden (in casu de schade die is opgetreden in het Verenigd Koninkrijk). Deze laatste regel, ook wel het verspreidingscriterium genoemd, brengt nadelen mee voor de gelaedeerde omdat hij of zij voor de nationale rechter alleen de ‘lokaal’ geleden schade kan vorderen. Het Hof oordeelt echter dat dit nadeel aanvaardbaar is omdat de benadeelde altijd de mogelijkheid heeft om de volledige schade te vorderen bij de rechter van ofwel de woonplaats van de verweerder (in casu is dat de uitgever) ofwel de woonplaats (vestigingsplaats) van de uitgever.4 Is ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad, anders dan een onrechtmatige publicatie in de pers, aan te nemen dat hetzelfde geldt? Dit zou in het geval van een schending van artikel 101 of 102 VWEU betekenen dat in lidstaten waar de markt wordt beïnvloed, slechts de schade zou kunnen worden gevorderd die in de betreffende lidstaat is geleden. Indien één van de verweerders woonplaats heeft in de betreffende lidstaat kan in die lidstaat wel de gehele schade worden gevorderd, aangezien de betreffende lidstaat dan Handlungsort zou zijn volgens Shevill. De staf van de Commissie oordeelde in een working paper dat Shevill ook voor mededingingszaken gezaghebbend is.5 Interessant is dat prejudiciële vragen van de Hoge Raad aanhangig waren bij het HvJ EU over de uitleg van artikel 7 lid 2 EEX. Één van die vragen betreft de algemene vraag aan de hand van welke maatstaf of welke gezichtspuntende nationale rechter moet bepalen waar de vermogensschade is ingetreden of wordt geacht te zijn ingetreden. Helaas komt de A-G niet toe aan de bovengenoemde vraag van de Hoge Raad omdat de bovengenoemde vraag afhankelijk was van het antwoord op een andere vraag namelijk de vraag of de plaats waar zuivere vermogensschade wordt geleden -die voortspruit uit de betaling van een meerprijs door een foutieve berekening bij een overname-, kan fungeren als Erfolgsort (zie de volgende alinea).6

192. Ten aanzien van het Erfolgsort is van belang dat de plaats waar de onrechtmatige handeling schadelijk inwerkt op lijf of goed van het slachtoffer, wordt gezien als de plaats waar de schade intreedt. Problematisch in geval van een schending van het mededingingsrecht is dat een dergelijke schending in beginsel geen zaakschade of schade aan lijf of goed van het slachtoffer oplevert. Het Hof oordeelde dat het Erfolgsort niet de plaats is waar de gelaedeerde stelt vermogensschade te hebben geleden als gevolg van een door hem geleden (in een andere verdragsluitende staat ingetreden) aanvankelijke schade.7 Als door de onrechtmatige handeling alleen zuivere vermogensschade is ontstaan, zoals bij een schending van het Europese mededingingsrecht, kan artikel 7 lid 2 EEX tot moeilijkheden leiden. De vraag dient zich aan of in een dergelijk geval wel sprake kan zijn van een Erfolgsort. Het HvJ EU beantwoordt deze vraag in het Kolassa/Barclays-arrest bevestigend. Het HvJ EU leek in Kolassa/Barclays echter geen algemene regel te willen geven gezien het Hof de omstandigheden van het arrest in zijn oordeel verdisconteerd.8 Het Hof verduidelijkt in UniversalMusic dat de Kolassa-zaak een bijzonder geval was en oordeelt ondubbelzinnig dat zuivere vermogensschade zonder bijkomende omstandigheden niet als relevant aanknopingspunt kan worden gezien in de zin van artikel 7 lid 2 EEX.9

193. Met betrekking tot zuivere vermogensschade die het gevolg is van een schending van het kartelrecht heeft het Hof geoordeeld dat een Erfolgsort bestaat. In het recente CDC-arrest zocht het Hof voor het Erfolgsort in het kartelrecht aansluiting bij de plaats waar de meerkosten zijn betaald wegens een kunstmatig hoge prijs. Die plaats is volgens het Hof in beginsel de plaats waar de zetel van de benadeelde onderneming zich bevindt.10 Het oordeel van het Hof is begrijpelijk. Het Hof gaat echter niet in op het feit dat de EEX-Verordening en de Rome II-Verordening in materieel opzicht met elkaar moeten stroken.11

De Rome II-Verordening ziet op de vraag welk nationaal recht van toepassing is. Rome II biedt een aparte verwijzingsregel bij onrechtmatige daden.12 Ten aanzien van een onrechtmatige daad die kan leiden tot een beperking van de mededinging geldt op grond van Rome II een bijzondere verwijzingsregel.13 Kort gezegd is het recht van het land waar de markt wordt beïnvloed van toepassing op grond van Rome II. Daarom kan mijns inziens de plaats waar de (directe) vermogensschade ten gevolge van een kartel wordt geleden als Erfolgsort worden aangemerkt. Dit zal in beginsel de plaats zijn waar de markt wordt beïnvloed ten gevolge van een beperking van het mededingingsrecht.14 De rechter van de betreffende plaats is mijns inziens bevoegd om te oordelen over de schade die in de betreffende lidstaat is geleden. Dit strookt met Rome II en is een toepassing van het oordeel van het Hof in Shevill op het mededingingsrecht.15 Zoals vermeld zoekt het Hof ter bepaling van het Erfolgsort in het CDC-arrest aansluiting bij de vestigingsplaats van de benadeelde. Het is niet onwaarschijnlijk dat de vestigingsplaats (of woonplaats) van de benadeelde zich bevindt in een plaats waar de markt wordt beïnvloed wegens een beperking van het mededingingsrecht.

194. De plaats waar de kartelovereenkomst is gesloten of waar het overleg tussen de karteldeelnemers heeft plaatsgevonden, kan worden gezien als het Handlungsort. De rechter in die lidstaat is bevoegd om over de gehele schade te oordelen.16 Ten aanzien van het Handlungsort komt het, zoals in het CDC-arrest, voor dat niet één plaats kan worden aangewezen waar de mededingingsbeperkende regeling is gesloten omdat een mededingingsbeperkende regeling tot stand is gekomen door een aantal kartelafspraken op verschillende bijeenkomsten en besprekingen op diverse plaatsen in de Unie. In een dergelijk geval moet het aangezochte gerecht nagaan of er één specifieke regeling aanwezig is die de schade bij de eiser veroorzaakt heeft. Het gerecht van de plaats waar die betrokken afspraak tot stand is gekomen, is dan bevoegd om over de schadevordering van de benadeelde te oordelen. Die plek kan voor elke benadeelde anders zijn.17 Het oordeel van het HvJ EU in het CDC-arrest komt het geval waarin één partij een bundeling van schadevorderingen voor eenzelfde gerecht wil brengen niet ten goede indien de eiser gebruik wil maken van artikel 7 lid 2 EEX voor het verhaal van zijn schade. In een dergelijk geval kan een eiser zich beter beroepen op artikel 8 lid 1 EEX.