5.4.4 Het Hof van Justitie over binding EU aan het bepaaldheidsgebod

Het bepaaldheidsgebod of lex certa-gebod komt in die termen niet voor in de uitspraken van het Hof van Justitie, maar wel in de conclusies van de advocaten-generaal.1 Het Hof spreekt in plaats daarvan van ‘het algemene rechtszekerheidsbeginsel’, dat een algemeen rechtsbeginsel is, en ‘het legaliteitsbeginsel ter zake van strafbare feiten en straffen’, dat uit het algemene rechtszekerheidsbeginsel voortvloeit. Het Hof ziet het legaliteitsbeginsel als een specifiek op de strafrechtelijke context toegesneden uitwerking van het rechtszekerheidsbeginsel. Het rechtszekerheidsbeginsel speelt een vrij grote rol in de jurisprudentie van het Hof, ook in andere rechtsgebieden. Omwille van de consistentie van het begrippengebruik houd ik vast aan de term bepaaldheidsgebod wanneer het gaat over de eisen aan wetgeving op grond van het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel.

Nationale gerechten mogen niet zelf Europese wetgevingshandelingen nietig verklaren.2 De wettigheid en geldigheid van Europese regelgeving kunnen daarom uitsluitend worden betwist voor het Hof van Justitie op grond van algemene rechtsbeginselen, waaronder het rechtszekerheidsbeginsel. Op grond van artikel 263VWEU toetst het Hof de wettigheid van (onder meer) wetgevingshandelingen, op grond van artikel 267VWEU kan het Hof uitspraken doen over de geldigheid daarvan.3 De bevoegdheid van het Hof tot vernietiging is beperkt tot ‘handelingen van de instellingen, de organen of de instanties van de Unie’ en strekt zich dus niet uit tot primair Europees recht. Alleen in het kader van een prejudiciële-vraagprocedure is op grond van het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel de wettigheid van een kaderbesluit, richtlijn of verordening betwist.

De eerste zaak waarin het Hof een kaderbesluit aan het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel toetste is Advocaten voor de Wereld. De legaliteit van het Kaderbesluit Europees Aanhoudingsbevel werd betwist, omdat de omschrijving van de lijstfeiten niet aan het vereiste van bepaaldheid zou voldoen.4 Advocaatgeneraal Ruiz-Jarabo Colomer stelde dat het legaliteitsbeginsel van toepassing is bij ‘de uitoefening van het ius puniendi’ of ‘de tenuitvoerlegging van beslissingen die daadwerkelijk een sanctie opleggen’, waardoor het kaderbesluit er geen inbreuk op kan maken. Het materiële strafrecht in de lidstaten moet voldoen aan de eisen van het bepaaldheidsgebod, het kaderbesluit hoeft daaraan niet te worden getoetst.5 Het Hof van Justitie stelt echter dat de instellingen van de EU de Verdragen en algemene rechtsbeginselen moeten waarborgen, ‘evenals de lidstaten wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer leggen’. Het kaderbesluit moest om die reden worden getoetst aan het legaliteitsbeginsel.6 Dit lijkt op het eerste gezicht een afwijzing van de argumentatielijn van de advocaat-generaal, maar ondanks de principiële keuze die het Hof leek te maken, leidde het argument niet tot daadwerkelijke toetsing aan het legaliteitsbeginsel. Het Hof stelde namelijk:

Het Hof achtte het legaliteitsbeginsel dus niet geschonden omdat het kaderbesluit niet strekt tot harmonisatie van de strafbare feiten. Het legaliteitsbeginsel heeft bijgevolg geen consequenties voor dat kaderbesluit. De strafbare feiten worden nog altijd vastgesteld door de lidstaten in het nationale recht en het zijn derhalve de lidstaten die de verantwoordelijkheid dragen voor de omschrijving van strafbare feiten en straffen. Daaruit lijkt a contrario afleidbaar dat indien het kaderbesluit wel de strekking had gehad de omschrijving van strafbare feiten te harmoniseren, het kaderbesluit aan het legaliteitsbeginsel zou kunnen en moeten worden getoetst. Maar ook in het geval dat wel harmonisatie was beoogd, waren het nog steeds de lidstaten geweest die de bepalingen hadden moeten omzetten in een nationale strafbepaling. Daardoor bleef op grond van dit arrest onzeker wanneer het Hof toetsing aan het legaliteitsbeginsel aangewezen acht.

In het arrest Intertanko wordt gevraagd of een richtlijn geldig is, omdat deze beweerdelijk het ‘algemene rechtszekerheidsbeginsel’ schendt, dat in de woorden van het Hof ‘verlangt dat een regeling duidelijk en nauwkeurig is, opdat de justitiabelen ondubbelzinnig hun rechten en verplichtingen kunnen kennen.’8 Het Hof gaat naar aanleiding van die vraag eigener beweging ook in op het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel. Het Hof overweegt:

In deze overwegingen valt op dat het Hof meent dat de communautaire voorschriften een duidelijke omschrijving moeten geven van de strafbare feiten en daarop gestelde straffen. Daaraan lijkt het Hof dezelfde eisen te stellen als aan strafbepalingen in het nationaal recht. Ten tweede is opvallend dat de omschrijving van de strafbare feiten in het communautaire recht kennelijk aan het rechtszekerheidsbeginsel is onderworpen, aangezien artikel 83 lid 2VWEU slechts een grondslag vormt voor het vaststellen van minimumvoorschriften met betrekking tot strafbare feiten. Daarnaast is kennelijk ook de omschrijving van de straffen aan het rechtszekerheidsbeginsel onderworpen. Straffen worden echter per definitie niet duidelijk omschreven in het communautaire recht, omdat slechts minimum-maximumstraffen worden voorgeschreven. Om di redenen zijn deze overwegingen van het Hof enigszins verrassend. De inhoudelijke omschrijving van de eisen van het bepaaldheidsgebod, en de overweging dat daaraan voldaan kan zijn indien de bepaling is verduidelijkt in de jurisprudentie, is ontleend aan de rechtspraak van het EHRM.10

Het Hof komt echter opnieuw tot de conclusie dat het bepaaldheidsgebod niet is geschonden. De verwijzende rechter had gevraagd of het gebruikte begrip ‘ernstige nalatigheid’ wel voldoende helderheid bood. Het Hof geeft ten eerste enkele handvatten voor de uitleg van het begrip, maar sluit af met:

Aanvankelijk stelt het Hof dus dat het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel een heldere omschrijving van de strafbare feiten en straffen in de communautairevoorschriften vereist. Als het vervolgens die communautaire voorschriften toetst, wijst het erop dat de definitie van de strafbare feiten en de straffen die daarop gesteld zijn voortvloeien uit het nationale recht. De richtlijn, gelezen in samenhang met de plicht voor lidstaten om die om te zetten in nationale strafbepalingen, schendt daardoor het legaliteitsbeginsel niet. Deze conclusie is in lijn met twee arresten van het Hof, waarin wordt erkend dat de betrokken richtlijnen vaag zijn, zonder dat dit de gelding ervan aantast. In Procura della Repubblica leidt de constatering dat de richtlijn vaag is (er is sprake van graduele vaagheid) tot de opdracht voor lidstaten deze te preciseren in het nationale recht, en tot een verbod op het vervolgens conform de vage richtlijn interpreteren van het heldere nationale recht.12 In Scherndl, een administratiefrechtelijke zaak, werd onder verwijzing naar Procura della Repubblica gesteld dat de richtlijn dusdanig vaag was dat deze niet mocht worden overgenomen in het nationale recht.13

In de zaak Özlem Garenfeld gaat het Hof van Justitie in op de toepasbaarheid van het bepaaldheidsgebod op verordeningen.14 Aangezien de gedragsomschrijving van een strafbepaling in verordeningen kan liggen, is van nog groter belang dan bij richtlijnen of die gedragsomschrijving voldoende bepaald is en zo nee, wat daarvan de rechtsgevolgen zijn. De zaak betrof prejudiciële vragen van een Duitse rechter over de uitlegging van de Europese Verordening Overbrenging Afvalstoffen, die twijfelde of de gedragingen van de verdachte verboden waren op grond van de verordening.15 Het Hof van Justitie interpreteerde de verordening en kwam in antwoord op de gestelde vragen tot de conclusie dat de betreffende gedraging inderdaad verboden is op grond van het Europees recht. Hoewel de prejudiciële vragen het legaliteitsbeginsel niet noemen, is kennelijk ter terechtzitting aan de orde geweest of de bepalingen van de verordening voldoende helder zijn om te kunnen fungeren als bestanddelen van een strafbaar feit.16 Daarover stelt het Hof van Justitie, in navolging van de advocaat-generaal:

Kennelijk kan deze verordening worden getoetst aan het legaliteitsbeginsel, en is de nationale rechter de daartoe aangewezen instantie. Daarbij herinnert het Hof van Justitie wel aan de minimumvoorwaarde uit het Handvest dat strafbare feiten en straffen duidelijk moeten zijn omschreven. Het Hof vervolgt:

Bij dat oordeel is de nationale rechter dus in ieder geval gebonden aan de minimumeisen uit het Handvest.

Het is opvallend dat het Hof de toets aan het legaliteitsbeginsel aan de nationale rechter laat, en de rechtsgevolgen daarvan zijn niet vanzelfsprekend. Strafrechtelijke handhaving van de hier centraal staande bepalingen van de verordening is op grond van de Richtlijn milieubescherming door middel van het strafrecht verplicht.19 De nationale rechter mag ten eerste Europees recht niet onverbindend verklaren, dat oordeel is voorbehouden aan het Hof van Justitie in de hierboven besproken procedures. De nationale rechter zal dus hooguit de verordening buiten toepassing mogen laten in een individuele strafzaak (hetgeen ook blijkt uit het feit dat het Hof spreekt over de beoordeling of de bepalingen voldoende duidelijk zijn om ‘in het onderhavige geval’ als bestanddeel te kunnen gelden). De toepassing van verordeningen in het nationale recht mag echter niet aan nationaalrechtelijke voorwaarden worden verbonden, nu zij rechtstreeks toepasselijk zijn. De rechter zal dus niet aan het nationale legaliteitsbeginsel mogen toetsen, maar is aangewezen op artikel 49 Hv. Het gaat dus om de toepasbaarheid van een Europeesrechtelijke bepaling tegen de achtergrond van een Europeesrechtelijk rechtsbeginsel. Wellicht wil het Hof desondanks het oordeel overlaten aan de nationale rechter omdat het een nationale strafzaak betreft waar het Hof niet in wil treden. Het Hof stelt immers dat de rechter moet onderzoeken of de bepalingen kunnen dienen als bestanddelen voor ‘een kwalificatie als strafbaar feit in het nationale recht’ [cursivering: JGHA], waarmee het Hof het nationaalrechtelijke karakter van de zaak benadrukt.20 Aangezien de rechter zal moeten toetsen aan artikel 49 Hv is het tot slot opvallend dat het Hof van Justitie slechts een minimumvereiste formuleert, en de invulling van die toets aan de nationale rechter laat. Een andere mogelijkheid dan buitentoepassinglating is wellicht een ontslag van alle rechtsvervolging wegens verontschuldigbare rechtsdwaling. Daarvoor is echter naar Nederlands recht vereist dat de verdachte daadwerkelijk onderzoek heeft gedaan naar de reikwijdte van zijn plichten en bevoegdheden.21

De rechtspraak van het Hof van Justitie kan als volgt worden samengevat: het Hof acht het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel van toepassing op de formulering van strafbare feiten en straffen. In termen van advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer: de vereisten van het bepaaldheidsgebod zijn van toepassing bij de uitoefening van het ius puniendi.22 De verplichting het legaliteitsbeginsel te waarborgen is op eenzelfde wijze van toepassing op de Europese wet gever als op de nationale wetgever.23 De situatie dat de Europese wetgever strafbare feiten en straffen omschrijft doet zich echter niet voor, aangezien Europees recht steeds wordt omgezet in een nationale strafbepaling. Om die reden komt het Hof in de hier besproken zaken steeds tot het oordeel dat het bepaaldheidsgebod niet is geschonden. Nu voor kaderbesluiten en richtlijnen in algemene zin geldt dat zij niet kunnen dienen als grondslag voor strafrechtelijke aansprakelijkheid zonder basis in het nationale recht, kan op basis van de hier besproken rechtspraak worden aangenomen dat de daarin vervatte omschrijvingen van strafbare feiten het bepaaldheidsgebod niet schenden.24 Dat ligt genuanceerder waar het verordeningen betreft. Wanneer verordeningen een gedragsomschrijving bevatten die wordt gehandhaafd met strafrechtelijke sancties, moet worden vastgesteld of deze bepalingen voldoende duidelijk zijn om te kunnen worden toegepast in een nationale strafzaak. In het Garenfeld-arrest liet het Hof die vaststelling over aan de nationale rechter.

Inhoudelijk is de enige aanwijzing die het Hof heeft gegeven voor de invulling van het bepaaldheidsgebod dat ‘de justitiabele uit de bewoordingen van de relevante bepaling, zo nodig met behulp van de door de rechterlijke instanties daaraan gegeven interpretatie, [moet kunnen] opmaken voor welk handelen of nalaten hij strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld.’25 Daarmee legt het Hof in ieder geval nadruk op de subjectieve voorzienbaarheid, en accepteert het dat ook rechtspraak kan bijdragen aan de naleving van het bepaaldheidsgebod. Dat zijn beide kenmerken van de rechtenconceptie, die derhalve in de rechtspraak van het Hof van Justitie lijkt te overheersen.