5.3 Twee concepties van het bepaaldheidsgebod

In het voorgaande zijn twee vormen van onduidelijkheid besproken: semantische en wetssystematische onduidelijkheid. Dat wetssystematische onduidelijkheid moet worden vermeden, staat niet ter discussie. Het debat omtrent het bepaaldheidsgebod gaat over semantische onduidelijkheid, die dan ook in de rest van dit hoofdstuk zal domineren. Eerst is het echter noodzakelijk om te onderscheiden hoe de rechtspositivistische en rechtenconceptie van legaliteit dit gebod op verschillende wijze begrijpen. Tezamen vormen die concepten het analytisch kader voor de bestudering van de wijze waarop het bepaaldheidsgebod wordt gewaarborgd in het Europees recht. Het onderscheid tussen de rechtspositivistische en rechtenconceptie wordt modelmatig geschetst en is niet bedoeld als volledig overzicht van te verdedigen posities.

Semantische onduidelijkheid is tot op zekere hoogte onvermijdbaar, zo is zojuist gesteld: volledige duidelijkheid, precisie en voorspelbaarheid in het recht kan niet bestaan. Niettemin is het uitgangspunt geformuleerd dat dit niet afdoet aan de mogelijkheid om te streven naar zoveel mogelijk duidelijkheid. In toenemende mate wordt echter getwijfeld aan de wenselijkheid van volledige voorspelbaarheid. Precisie en duidelijkheid van de wet worden door veel strafrechtjuristen en in de praktijk gezien als aspecten die niet tegen elke prijs moeten worden nagestreefd, maar die moeten worden afgewogen tegen andere waarden, bijvoorbeeld duurzaamheid. In deze paragraaf worden de eerder onderscheiden rechtspositivistische en rechtenconceptie van het legaliteitsbeginsel besproken in het licht van het bepaaldheidsgebod. In de rechtspositivistische conceptie ligt de nadruk op objectieve rechtszekerheid en een kwantitatieve minimumeis van rechtszekerheid, terwijl in de rechtenconceptie de nadruk ligt op subjectieve rechtszekerheid en een afweging van belangen. Deze invulling van de rechtspositivistische en rechtenconceptie met een meer kwantitatieve versus een meer afwegingsgerichte benadering is losjes geïnspireerd op de dissertatie van Duttge en past goed bij het in hoofdstuk 2 geformuleerde hoofdkenmerk van het onderscheid tussen de rechtspositivistische en rechtenconceptie, namelijk het al dan niet accepteren van een belangenafweging als onderdeel van het legaliteitsbeginsel.1