5.3.2 De rechtenconceptie van het bepaaldheidsgebod

De rechtenconceptie verschilt van de rechtspositivistische conceptie op alle drie de bovengenoemde kenmerken, met als belangrijkste verschil dat duidelijkheid niet de enige relevante waarde is die de wetgever moet nastreven: de formulering van wetgeving noopt daarom tot een belangenafweging. ’t Hart heeft deze benadering verdedigd,1 daarin gevolgd door Mulder.2 Ook door enkele buitenlandse auteurs wordt een afweging tegen andere belangen gezien als een onderdeel van het bepaaldheidsgebod.3 Daarbij komt ten tweede dat bepaaldheid wordt gezien als mede een taak van de rechter, die bijvoorbeeld aanknopingspunten kan verschaffen voor de toepassing van vage normen en daarmee alsnog voor voldoende helderheid kan zorgen.4 Deze formulering van bepaaldheid als gedeelde verantwoordelijkheid hangt logisch samen met de keuze voor een materieel rechtsbegrip (en dus een open strafrechtsorde): wanneer rechtersrecht een bron kan zijn van strafrechtelijke aansprakelijkheid, zullen daaraan dezelfde eisen moeten worden gesteld als aan wetgeving die wordt toegepast als bron van aansprakelijkheid.5 Het derde kenmerk van de afwegingsbenadering is de nadruk op subjectieve toetsing op basis van de voorzienbaarheid. De vraag is niet zozeer of de norm in abstracto te onduidelijk is, de vraag is of de verdachte die wordt vervolgd kon voorzien dat hij strafrechtelijk aansprakelijk zou worden gesteld voor zijn gedrag. In die subjectieve voorzienbaarheid kan met het concept van contextuele bepaaldheid onderscheid worden gemaakt naar rechtsbetrekking, rechtsnorm en normadressaat om daarbinnen een verschillend relatief gewicht te doen toekomen aan rechtszekerheid.

Een belangrijke vraag is natuurlijk tegen welke belangen het bepaaldheidsgebod kan worden afgewogen. In de literatuur en rechtspraak kunnen verschillende argumenten worden gevonden waarom onduidelijkheid niet altijd vermeden hoeft te worden door de wetgever, en zeker niet tegen elke prijs.

Een eerste belang dat kan worden gediend met vage wetgeving is duurzaamheid of flexibiliteit. De duurzaamheid van bepalingen is te bereiken of in ieder geval te vergroten door het gebruik van vage termen en normatieve bestanddelen. Een vage term, zonder duidelijk afgebakende criteria die de reikwijdte ervan bepalen, hoeft niet expliciet te worden aangepast aan veranderende of onverwachte omstandigheden. Volgens aanhangers van de rechtenconceptie moet de wetgever een afweging maken tussen voorzienbaarheid en duurzaamheid.6 Vage begrippen maken een actualiserende of evolutieve interpretatie gemakkelijker, hetgeen de wet duurzaam maakt. Daar kan nog op worden aangevuld dat het ook in het belang van potentiële slachtoffers is dat verdachten niet vrijuit gaan omdat hun handelwijze ten tijde van het maken van de wet onvoorzien was. Ruimere wetgeving biedt meer vrijheid om het instrumentele doel van het strafrecht naar goeddunken na te streven.

Een tweede argument om soms te pleiten voor onduidelijker wetgeving is de investeringen die heldere wetgeving met zich mee kan brengen. Die investeringen moeten worden afgewogen tegen de meeropbrengst in termen van bepaaldheid. Het formuleren van precieze criteria is tijdrovend en bovendien bijzonder moeilijk, omdat de toekomst niet te voorzien is. Dat geldt met name voor formele delictsomschrijvingen die betrekking hebben op gedragingen die worden begaan in een context van sociale interactie. De wetgever kan in plaats daarvan gebruik maken van vage termen, in de wetsgeschiedenis enige aanwijzingen geven over de beoogde invulling ervan maar de concrete uitwerking ervan aan de rechter overlaten. Dat leidt tot een voortvarender wetgevingsproces, terwijl de rechter in confrontatie met de feiten het begrip beter kan afbakenen dan de wetgever in abstracto kan. Het EHRM staat ook toe dat bepalingen geleidelijk worden afgebakend in de jurisprudentie.7 Het verminderen van de rechtsonzekerheid door het destilleren van criteria die de intensionele vaagheid en daarmee de extensionele onduidelijkheid opheffen, wordt dan gezien als een belangrijke taak van de rechter.8

Een derde argument om geen volledige duidelijkheid na te streven is dat het volgens sommigen niet altijd een te respecteren belang is voor burgers om precies te weten waar de grenzen liggen.9 Dat kan bijvoorbeeld gelden voor iemand die zich, voordat hij een avond de stad ingaat, oriënteert op de strafwet om te kijken op welke manieren hij kan pogen vrouwen over te halen tot seksuele handelingen alvorens zijn handelingen zullen worden gekwalificeerd als een zedendelict. In het verkeersstrafrecht zijn de normen daarentegen wel heel duidelijk, omdat we het moreel verdedigbaar vinden dat iemand zich afvraagt hoe hard hij mag rijden.10 Waldron formuleert het als volgt:

Als deze opvatting wordt gevolgd dan heeft het bepaaldheidsgebod in het materiële strafrecht een zekere delictspecifieke betekenis. Een reden voor het gebruik van normatieve bestanddelen is dan gelegen in de aard van de gedraging die strafbaar moet worden gesteld.12 Dat stemt overeen met de contextueel bepaalde conceptie van het rechtszekerheidsbeginsel.