5.8 Deelconclusie

Het onderzoek naar de vormgeving van het bepaaldheidsgebod in het Europees strafrecht laat zien dat Europese regelgeving op het punt van rechtszekerheid niet zelden te wensen overlaat. Die uitkomst is niet verrassend, aangezien dit probleem in de literatuur al veelvuldig aan de orde is gesteld. In dit hoofdstuk is getracht meer inzicht te verkrijgen in de verschijningsvormen en oorzaken van rechtsonzekerheid.

Op Europees niveau wordt, net als in het Nederlandse recht, rechtszekerheid nagestreefd door middel van helder afgebakende wetgeving. Wetgevingshandelingen kunnen op grond van artikel 263VWEU worden vernietigd indien ze de algemene rechtsbeginselen schenden, waaronder het rechtszekerheidsbeginsel. De vraag is echter of aan maatregelen die tot het Europees strafrecht behoren zwaardere eisen moeten worden gesteld op grond van het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel. Deze vraag wordt door de verschillende actoren die betrokken zijn bij het wetgevingsproces zeer verschillend beantwoord. Het standpunt van de Raad lijkt bevestigend maar is tamelijk onduidelijk, de Commissie beantwoordt de vraag negatief met een verwijzing naar de beleidsvrijheid voor de lidstaten, en het Parlement benadrukt de gezamenlijke verantwoordelijkheid van de Europese en nationale wetgever. Het Hof van Justitie stelt dat richtlijnen en kaderbesluiten even duidelijk moeten zijn als nationale strafbepalingen. Omdat zij niet rechtstreeks de basis voor strafrechtelijke aansprakelijkheid vormen maar worden omgezet in nationale strafbepalingen, komt het Hof evenwel steeds tot het oordeel dat het bepaaldheidsgebod niet is geschonden. Dit betekent dat het bepaaldheidsgebod niet van toepassing is op de op dit moment in werking zijnde richtlijnen en kaderbesluiten. Verordeningen zijn daarentegen wel gebonden aan het bepaaldheidsgebod, maar in de enige zaak waarin het Hof zich uitsprak over de toepassing van verordeningen in het strafrecht in relatie tot het bepaaldheidsgebod, liet het de daadwerkelijke toets aan het bepaaldheidsgebod over aan de nationale rechter.1

Het Hof geeft aan hoe de nationale rechter kan beoordelen of aan het bepaaldheidsgebod is voldaan. De minimumeis is dat ‘de justitiabele uit de bewoordingen van de relevante bepaling, zo nodig met behulp van de door de rechterlijke instanties daaraan gegeven interpretatie, kan opmaken voor welk handelen of nalaten hij strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld.’ In de invulling van het bepaaldheidsgebod in het punitief bestuursrecht door het Hof van Justitie is te zien dat het Hof op dit punt sterk wordt beïnvloed door het EHRM. Uit de jurisprudentie over artikel 7EVRM blijkt dat het EHRM een afwegingsbenadering hanteert die de rechtenconceptie kenmerkt, waarbij volledige rechtszekerheid niet haalbaar, maar ook niet wenselijk wordt geacht. Met name op het terrein van het ordeningsrecht laat het EHRM veel ruimte voor flexibiliteit en onduidelijkheid van voorschriften. In paragraaf 3.5.3 is mededingingsrechtelijke jurisprudentie besproken die, net als de jurisprudentie van het EHRM, zeer expliciet blijk geeft van een afwegingsbenadering van bepaaldheid. Deze jurisprudentie contrasteert het Hof echter sterk met het strafrecht.2

Uit het bepaaldheidsgebod vloeien ook eisen voort voor de nationale wetgever. In beginsel kan de wetgever zelf kiezen voor een meer bronrecht- dan wel doelrechtgerichte omzetting. De wetgever heeft echter, indien het Europees recht niet voldoende helder is om woordelijk in het strafrecht te worden omgezet, de plicht richtlijnen te concretiseren in het nationale recht. Bij verordeningen bestaat die mogelijkheid niet. Wel kan de nationale wetgever, indien hij vrij is in de keuze van een handhavingsstelsel, die keuze mede baseren op de mate van bepaaldheid van de verordening. Ten aanzien van verordeningen heeft het Hof van Justitie aangegeven dat het de rechter is die moet beoordelen of aan de vereisten van het bepaaldheidsgebod is voldaan. De nationale rechter moet daarbij het Europees legaliteitsbeginsel toepassen, al heeft het Hof van Justitie slechts minimumeisen geformuleerd voor de invulling daarvan. Welke rechtsgevolgen de rechter aan die toets kan verbinden, blijft op grond van het Europees recht onduidelijk, behalve dan dat hij een verordening niet eigenhandig onverbindend kan verklaren. Dit duidt erop dat hij een op het individuele geval toegesneden oplossing zal moeten verzinnen, bijvoorbeeld door de bepaling buiten toepassing te laten, of door verontschuldigbare rechtsdwaling aan te nemen. In het eerste geval vindt de norm geen toepassing in het concrete geval, waardoor de bewezenverklaarde gedraging niet kan worden gekwalificeerd als strafbaar feit en de verdachte moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging. In het tweede geval wordt de norm wel toegepast, maar volgt ontslag van alle rechtsvervolging wegens niet-strafbaarheid van de verdachte of, indien een culpoos delict ten laste is gelegd, vrijspraak.3

In dit hoofdstuk is afzonderlijk onderzocht hoe de Nederlandse wetgever en de Nederlandse strafrechter omgaan met de verantwoordelijkheden en verplichtingen die het Europees recht hen oplegt. Eerst is onderzocht hoe semantisch onduidelijke kaderbesluiten en richtlijnen zijn omgezet in het Nederlandse recht. Daarbij valt op dat, anders dan misschien zou kunnen worden verwacht, vage bepalingen in het Europees recht lang niet altijd worden verduidelijkt in het nationale recht. Waar bepalingen van Europees recht graduele vaagheid bevatten, zoals in het Kaderbesluit illegale drugshandel, kiest de wetgever een punt op de schaal om zo de strafbaarheid (of strafverzwaringsgrond, in dit geval) af te bakenen. Waar bepalingen van Europees recht criteriaal vaag zijn, belanden zij vaak woordelijk in het Nederlandse recht. Dat kan worden veroorzaakt door het ontbreken van een nationaal kader waarin de bepaling kan worden ingebed en onduidelijkheid over de mate van vrijheid bij het vormgeven van de bepaling. Het lijkt erop dat graduele vaagheid weinig problematisch is in het Europees recht, maar dat criteriale vaagheid niet goed kan worden opgelost op nationaal niveau. Graduele vaagheid leidt niet tot vaagheid op nationaal niveau, criteriale vaagheid doet dat wel. Deze conclusie is een voorlopige, getrokken op basis van een analyse van beperkte omvang, en vereist nadere toetsing en onderbouwing. Ten aanzien van verordeningen hanteert de wetgever het uitgangspunt dat verwijzingen in het strafrecht liefst statisch zijn en dus worden aangepast wanneer het Europees recht wordt gewijzigd. Niettemin komen dynamische verwijzingen ook in het strafrecht wel voor.4

Onduidelijke regelgeving belandt uiteindelijk bij de nationale rechter in de vorm van interpretatievragen, beroepen op het bepaaldheidsgebod en verweren op grond van de verontschuldigbare rechtsdwaling. De Nederlandse rechter toetst die verweren aan artikel 1 Sr en artikel 7EVRM, maar niet aan artikel 49 Hv of, voor 2009, aan het legaliteitsbeginsel als algemeen beginsel van Gemeenschapsrecht. In het nationale strafrecht is, onder invloed van het EVRM, ook een contextueel bepaalde benadering van het bepaaldheidsgebod waarneembaar. De Hoge Raad weegt bepaaldheid af tegen flexibiliteit, maar ook tegen systematische duidelijkheid in de vorm van overzichtelijkheid van het normenstelsel als geheel. Er zijn in de jurisprudentie geen aanwijzingen gevonden dat de Nederlandse rechter beroepen op het bepaaldheidsgebod of de verontschuldigbare rechtsdwaling anders toetst wanneer Europese normen in het geding zijn in vergelijking tot zuiver nationale zaken. De meeste zaken betreffen ordeningsrechtelijke bepalingen, waarbij dergelijke verweren in het algemeen minder kansrijk zijn vanwege de contextueel bepaalde uitleg die aan het rechtszekerheidsbeginsel wordt gegeven.5

Onduidelijkheid van het Europees strafrecht is vanuit het perspectief van het legaliteitsbeginsel één van de meer prangende maar tegelijkertijd complexe problemen. De Europese actoren leggen op dit moment de verantwoordelijkheid voor de duidelijkheid van het strafrecht exclusief neer bij de nationale actoren, omdat die verantwoordelijkheid is gekoppeld aan de uitoefening van het ius puniendi. Het is voor de wetgever echter niet altijd duidelijk hoeveel speelruimte hij heeft om bepalingen van Europees recht nader af te bakenen in het nationale strafrecht. Wanneer hij daartoe een poging waagt, zoals bij de omzetting van het Kaderbesluit private corruptie, loopt hij het risico afgestraft te worden omdat niet voldoende gedragingen onder de reikwijdte van de strafwet vallen. Bij verordeningen bestaat überhaupt de ruimte niet om gedragingen te omschrijven op een manier die meer is afgebakend of die beter aansluit bij het nationale recht. Daar heeft de nationale wetgever een verantwoordelijkheid voor de omschrijving van strafbare feiten in het nationale recht, zonder dat hij de benodigde bevoegdheden heeft om die verantwoordelijkheid gestalte te geven. De beslissing om een gedraging met straf te bedreigen ligt formeel nog altijd bij de nationale wetgever. Tegelijkertijd moet worden geconstateerd dat de invloed van het Europees recht op de reikwijdte van strafrechtelijke aansprakelijkheid dusdanig groot is, dat het bepalen van de reikwijdte van het strafrecht niet langer een exclusieve bevoegdheid van de nationale wetgever is. Het gevolg van die machtsverdeling is dat een probleem dat gelegen is in de relatie tussen de Europese Unie en de lidstaten, wordt afgewenteld op de burgers. De kern van het probleem is dat op Europees niveau verplichtingen aan de lidstaten worden opgelegd die onduidelijk zijn. Dit speelt zich af in de relatie die de EU heeft met de lidstaten, die wordt beheerst door het staatsrechtelijk legaliteitsbeginsel. In de praktijk leiden deze onduidelijke verplichtingen voor de lidstaten niet zelden tot onduidelijke geboden en verboden voor de burgers.