5.4.5 Zou binding van de Europese wetgever aan het bepaaldheidsgebod wenselijk zijn?

In deze paragraaf is reeds gebleken dat onduidelijkheid zich om verschillende redenen voordoet in het Europees recht, en dat het Hof van Justitie geen rol ziet weggelegd voor het legaliteitsbeginsel bij de formulering van Europeesrechtelijke bepalingen die nog moeten worden omgezet in een nationale strafbepaling. Verordeningen mogen wel worden getoetst aan het bepaaldheidsgebod, maar door de nationale rechter. Voor het Hof van Justitie kan dus geen beroep worden gedaan op schending van het bepaaldheidsgebod in een verordening of richtlijn. Is die situatie wenselijk, met het oog op rechtszekerheid en staatkundige machtsverdeling?

Ten aanzien van eventueel uit te vaardigen rechtstreeks toepasselijke strafbepalingen staat, ook voor het Hof van Justitie, buiten kijf dat aan het bepaaldheids gebod moet worden voldaan. Datzelfde geldt mijns inziens wanneer in het Europees recht componenten van strafbaarstellingen besloten liggen die middels een verwijzing in het nationale strafrecht rechtstreeks toepasbaar zijn. Op dit moment betreft dat gedragsomschrijvingen die in verordeningen besloten liggen, en die rechtstreeks worden toegepast als onderdeel van een nationale strafbepaling. Met het oog op het toetsen van verordeningen aan het bepaaldheidsgebod zal het Hof van Justitie een strafrechtelijk georiënteerde toetsingsmaatstaf moeten ontwikkelen voor de formulering van Europees recht.1

Ten aanzien van richtlijnen, die altijd moeten worden omgezet in nationale strafbepalingen, ligt de situatie aanzienlijk ingewikkelder. Richtlijnen vestigen immers geen strafrechtelijke aansprakelijkheid. Het idee achter de richtlijn is juist dat het een richtlijn is, die een doel stelt maar lidstaten daarbij een zekere vrijheid laat te kiezen voor vorm en middelen die passen in hun nationale recht. In de praktijk kunnen richtlijnen echter zeer gedetailleerd worden, waardoor van vrijheid bij de omzetting nauwelijks sprake meer is. Toch zou volledige binding van richtlijnen aan het strafrechtelijk bepaaldheidsgebod de mogelijkheid lidstaten beleidsvrijheid te bieden sterk inperken.2 Indien een richtlijn gedetailleerd en volledig de strafbare gedraging omschrijft, is de nationale wetgever volgens Satzger niet meer dan een ‘figurant’ in het wetgevingsproces omdat hij geen beleidsruimte meer heeft bij de omzetting van Europees recht in nationaal recht.3 De auteurs van het Manifesto on EuropeanCriminal Policy stellen daarom dat de helderheid van de Europese bepaling omgekeerd evenredig moet zijn aan de beleidsvrijheid voor lidstaten. Beoogt een richtlijn totale harmonisatie, dan moet deze richtlijn net zozeer aan het bepaaldheidsgebod voldoen als nationale strafbepalingen.4 Verticale machtsverdeling, namelijk de wens om de bevoegdheid tot het afbakenen van strafrechtelijke aansprakelijkheid niet volledig over te hevelen naar het Europees niveau, vormt aldus een argument tegen binding van richtlijnen aan het bepaaldheidsgebod.

Tegelijkertijd is de invloed van Europees recht op de formulering van nationale strafbepalingen dermate groot dat het eveneens onwenselijk is alle verantwoordelijkheid voor de kwaliteit van wetgeving bij de nationale wetgever neer te leggen. Wanneer Europese regelgeving een negatieve invloed heeft op de rechtszekerheid in de lidstaten, dan moet de verantwoordelijkheid daarvoor ook bij de Europese wetgever gelegd kunnen worden. Asp heeft in dit kader betoogd dat hoewel het legaliteitsbeginsel in beginsel betekenis heeft voor de norm waarin strafrechtelijke aansprakelijkheid wordt gevestigd, het legaliteitsbeginsel ook betekenis kan hebben voor normen die slechts indirect de reikwijdte van strafrechtelijke aansprakelijkheid bepalen.5 EU-richtlijnen kunnen indirect het legaliteitsbeginsel schenden. Dat zou het geval zijn wanneer lidstaten verplicht zijn een onduidelijke bepaling woordelijk op te nemen in het nationale strafrecht. De Europese wetgever mag lidstaten niet verplichten het legaliteitsbeginsel te schenden door hen te verplichten een vage strafbaarstelling te creëren. Maar de verplichting van de Europese wetgever reikt verder: hij moet de voorwaarden scheppen waarin het daadwerkelijk mogelijk is voor lidstaten om het legaliteitsbeginsel te waarborgen bij de omzetting van de richtlijn. Wanneer een richtlijn vaag is, maar die onduidelijkheid heeft niet tot doel het creëren van beleidsruimte voor nationale wetgevers, dan bestaat er voor lidstaten die de bepaling willen concretiseren een groot risico dat zij daarmee niet voldoen aan hun Europeesrechtelijke verplichtingen. Dat risico kan wetgevers weerhouden van het scheppen van een duidelijke bepaling. Hoewel het Europees recht in die situatie niet daadwerkelijk verplicht tot een schending van het legaliteitsbeginsel, creëert het wel een situatie waarin een dergelijke schending waarschijnlijk is, aldus Asp. Satzger stelt in dit verband dat de Europese wetgever de nationale wetgever niet voor een ‘onoplosbaar dilemma’ mag stellen, waarbij de wetgever moet kiezen tussen schending van het Europees recht en schending van het legaliteitsbeginsel.6 Als er gebruik wordt gemaakt van vage normen, stelt Asp, dan moet dit het doel hebben om lidstaten beleidsvrijheid te bieden, en de Commissie en het Hof moeten die vrijheid dan vervolgens ook respecteren (ik meen dat dit tot op heden ook lijkt te gebeuren7). Die indirecte binding heeft derhalve gevolgen voor de indringendheid waarmee de Commissie en het Hof van Justitie de omzetting van onduidelijke normen kunnen controleren: meer ruimte voor de nationale wetgevers betekent minder ruimte voor een gedetailleerde toets van de invulling van die discretionaire ruimte.8

Voor heldere wetgeving op Europees niveau pleit voorts dat van zeer onduidelijk Europees recht een minder sterk harmoniserend effect kan worden verwacht.9 Daarnaast heeft De Lamy erop gewezen dat vage richtlijnen de regelstellende bevoegdheid delegeren aan het Hof van Justitie. Het wetgevingsproces zoals het is vastgelegd in het Verdrag van Lissabon waarborgt het machtsverdelende aspect van het legaliteitsbeginsel, dus de relatie tussen wetgever en rechter.10 Zijn argument is dus gebaseerd op de constitutionele structuur van het Europees project, die net als staten een verdeling in de functies wetgeving en rechtspraak kent. Om die reden wordt door sommige auteurs het uitvaardigen van vage normen ook op nationaal niveau als een ontoelaatbare delegatie van normstellende bevoegdheid aan de rechter gezien.11 Deze argumenten, doelmatigheid en scheiding van de functies wetgeving en rechtspraak, hebben niet specifiek betrekking op Europese wetgeving maar zijn evengoed geldig voor nationale wetgeving.

Een ‘indirecte’ binding aan het bepaaldheidsgebod lijkt al met al het hoogst haalbare waar Europese regelgeving wordt omgezet in nationaal recht. Met Asp ben ik van mening dat waar het Europees recht invloed heeft op de reikwijdte van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar nationaal recht, Europese actoren de plicht hebben zo veel mogelijk de voorwaarden te scheppen waarin het bepaaldheidsgebod kan worden nageleefd. Dat is ten eerste een plicht die voortvloeit uit het rechtsstatelijke karakter van de Europese Unie: de lidstaten moeten de reikwijdte van hun plichten en bevoegdheden kunnen kennen. Deze plicht kan daarnaast worden gezien als een geheel eigen aspect van het Europees legaliteitsbeginsel zoals dat ligt verankerd in artikel 49 Hv, dat zorgt voor het waarborgen van rechtszekerheid in een meerlagige rechtsorde.