Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 7:928 BW:Mededelingsplicht bij aangaan verzekering
Archief
Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 7:928 BW
Mededelingsplicht bij aangaan verzekering
Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.
Documentgegevens:
mr. H.M. Wattendorff, actueel t/m 22-01-2018
Actueel t/m
22-01-2018
Tijdvak
01-01-2006 tot: -
Auteur
mr. H.M. Wattendorff
Vindplaats
Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 7:928 BW
Het verzekeringsrecht kent een eigen, van het algemene verbintenissenrecht afwijkende regeling van de dwaling en het bedrog, althans voor zover het gaat om dwaling door de verzekeraar. Deze afwijkende regeling is nodig geacht vanwege de eigen aard van de verzekeringsovereenkomst en de daarmee samenhangende behoefte aan specifiek op de verzekeringsovereenkomst toegesneden bepalingen die tegemoet komen aan zowel de beschermingsbehoefte van de verzekeringnemer c.q. verzekerde als aan de belangen van de verzekeraar.1 De regeling is opgenomen in art. 7:928-7:930 BW. De verzekeraar kan op de algemene bepalingen inzake dwaling en bedrog geen beroep doen (art. 7:931 BW). Centraal in de regeling staat de verplichting van de verzekeringnemer tot mededeling van relevante feiten voorafgaand aan de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst. Onder het vóór 1 januari 2006 geldende verzekeringsrecht bestond ook reeds een regeling van die mededelingsplicht in art. 251 WvK (oud); het desbetreffende leerstuk werd onder het oude recht aangeduid met de term verzwijging. De huidige regeling bevat op veel punten een codificatie van de onder art. 251 WvK (oud) gevormde jurisprudentie. Het belangrijkste verschil tussen het verzwijgingsleerstuk onder het oude recht en de regeling van de mededelingsplicht onder het huidige recht is gelegen in de rechtsgevolgen: een geslaagd beroep op verzwijging leidde onder het vóór 1 januari 2006 geldende recht tot algehele vernietiging van de verzekeringsovereenkomst, terwijl die gevolgen onder het huidige recht genuanceerder zijn. Onder omstandigheden kan de verzekeraar thans een opzeggingsrecht hebben (art. 7:929) en/of bestaat geen, of een beperktere verplichting tot uitkering (art. 7:930 BW).
Bij levensverzekering worden de gevolgen van het niet-nakomen van de mededelingsplicht afwijkend geregeld in art. 7:983 BW.
Mededelingsplicht; algemeen
Volgens de hoofdregel van bewijslastverdeling (art. 150 Rv) rusten op de verzekeraar, die zich immers beroept op de rechtsgevolgen van het niet-nakomen van de mededelingsplicht, de stelplicht en de bewijslast ter zake van die niet-nakoming.2
Zoals steeds kan uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere bewijslastverdeling voortvloeien (art. 150, slot Rv). Zie bijvoorbeeld HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR2006:AU4529, NJ 2006/78 (B./Interpolis), waarin de arbeidsongeschiktheidsverzekeraar in een onredelijk zware bewijspositie was geraakt doordat de verzekerde had bewerkstelligd dat de door de verzekeraar als getuigen voorgebrachte artsen zich beriepen op hun verschoningsrecht, aldus de mogelijkheden van de verzekeraar om bewijs te leveren frustrerend.
Bij het bewijs van het niet-nakomen van de mededelingsplicht kan het gaan om een aantal – uit art. 7:928 BW te destilleren en in de literatuur veelal onderscheiden – aspecten van de mededelingsplicht3, die hierna achtereenvolgens zullen worden besproken.
i. ‘vóór het sluiten van de overeenkomst’ (lid 1)
Slechts bij het aangaan van een (nieuwe) verzekeringsovereenkomst rust op de verzekeringnemer de hier besproken mededelingsplicht, niet gedurende de looptijd van een verzekeringsovereenkomst. De vraag of in een concrete situatie sprake is van een nieuwe verzekering waarvoor de mededelingsplicht gold, dan wel van een wijziging van een bestaande verzekering waarvoor deze verplichting niet gold, dient te worden beantwoord aan de hand van art. 3:33 en 3:35 BW, oftewel het Haviltexcriterium.4 De verzekeraar zal de benodigde feiten en omstandigheden moeten stellen, en bij betwisting bewijzen, waaruit met toepassing van het Haviltexcriterium5 volgt dat sprake is van het sluiten van een nieuwe verzekeringsovereenkomst. Hierbij kunnen omstandigheden spelen als: heeft de verzekeraar vragen gesteld of het (opnieuw) invullen van een vragenlijst verlangd, is een nieuwe polis afgegeven, is sprake van een ander verzekerd object enz.
ii. de verzwijging of onjuiste mededeling
Het door de verzekeraar te leveren bewijs van de verzwijging of de onjuiste mededeling valt uiteen in
–
het bewijs van hetgeen de verzekeringnemer al of niet heeft meegedeeld, en
–
in het geval van een gedane mededeling, het bewijs van de onjuistheid daarvan.
Onder het bewijs van een onjuist of onvolledig antwoord is begrepen de uitleg van een vraag overeenkomstig art. 3:35 BW: de verzekeraar zal, wanneer de uitleg van een vraag in geschil is, feiten en omstandigheden moeten stellen en eventueel bewijzen waaruit volgt dat de verzekeringnemer die vraag redelijkerwijs had moeten opvatten overeenkomstig de zin die de verzekeraar daaraan toekent.6 Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor de uitleg van een door de verzekeringnemer gegeven antwoord.
iii. kennisvereiste (lid 1)
De mededelingsplicht omvat slechts feiten die de verzekeringnemer kende of behoorde te kennen (lid 1). De verzekeraar zal de benodigde feiten en omstandigheden moeten stellen, en bij betwisting bewijzen, waaruit volgt dat de verzekeringnemer – dan wel, in het geval van lid 2 of 3, de derde-verzekerde – de niet(-volledig) of onjuist meegedeelde feiten kende, dan wel behoorde te kennen.
Of de verzekeringnemer of de derde-verzekerde bepaalde feiten behoorde te kennen, is uiteraard een normatief oordeel dat zich als zodanig niet leent voor bewijslevering, maar op de verzekeraar rusten wel stelplicht en bewijslast ter zake van de feiten en omstandigheden die de grondslag voor dat oordeel kunnen vormen.
iv. kenbaarheidsvereiste (lid 1)
De mededelingsplicht omvat slechts feiten waarvan de verzekeringnemer weet of behoort te begrijpen dat de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja op welke voorwaarden, hij de verzekering zal willen sluiten, daarvan afhangt of kan afhangen (lid 1). De verzekeraar zal de benodigde feiten en omstandigheden moeten stellen, en bij betwisting bewijzen, waaruit volgt dat de verzekeringnemer – dan wel, in het geval van lid 2 of 3, de derde-verzekerde – wist of behoorde te begrijpen dat de niet(-volledig) of onjuist meegedeelde feiten relevant waren voor de beslissing van de verzekeraar tot het al dan niet aangaan van de verzekering dan wel de voorwaarden waaronder.
Of de verzekeringnemer zulks behoorde te begrijpen, is uiteraard wederom een normatief oordeel dat zich als zodanig niet leent voor bewijslevering, maar op de verzekeraar rusten wel stelplicht en bewijslast ter zake van de feiten en omstandigheden die de grondslag kunnen vormen voor het oordeel dat de verzekeringnemer iets behoorde te begrijpen. De opleiding, achtergrond en maatschappelijke positie van de verzekeringnemer zullen hierbij bijvoorbeeld een rol kunnen spelen. Ook zal bijvoorbeeld van belang zijn of het gaat om een ter beurze gesloten verzekering, waarbij voor de verzekeringnemer een professionele partij, een beursmakelaar, is opgetreden. Ook buiten het geval van een ter beurze gesloten verzekering kan aan de zijde van de verzekeringnemer een professionele tussenpersoon optreden; onder omstandigheden kunnen diens kennis en ervaring dan in het kader van het kenbaarheidsvereiste in de verhouding verzekeringnemer-verzekeraar aan de verzekeringnemer worden toegerekend.7
v. verschoonbaarheidsvereiste (lid 4)
De mededelingsplicht betreft niet feiten die de verzekeraar reeds kent of behoort te kennen (lid 4). Stelt een verzekeringnemer zich op het standpunt dat de verzekeraar bepaalde feiten reeds kende of behoorde te kennen en dat hij, verzekeringnemer, die feiten dus niet behoefde mee te delen, dan betwist hij daarmee de gestelde schending van de mededelingsplicht, zodat het aan de verzekeraar is die schending te bewijzen. De verzekeraar zal dus moeten stellen en bewijzen dat hij de (juiste) feiten niet kende, noch behoorde te kennen.
Ook hier geldt dat de vraag of de verzekeraar van een bepaald feit op de hoogte had behoren te zijn, normatief van aard is en zich als zodanig niet leent voor bewijslevering; evenals bij de vraag wat de verzekeringnemer behoorde te weten of begrijpen, gaat het hier derhalve om het stellen en bewijzen van feiten en omstandigheden die tot het desbetreffende oordeel (kunnen) leiden.
Over deze bewijslastverdeling wordt in de literatuur verschillend gedacht. Van Tiggele-Van de Velde8 leidt uit de aard van het verweer en uit de redactie van art. 7:928 lid 4 BW af dat het beroep op het niet-verschoonbaar handelen gesteld en zo nodig bewezen dient te worden door de verzekeringnemer. Inderdaad bestaat een redactioneel verschil tussen lid 1, waarin positief wordt geformuleerd welke feiten moeten worden meegedeeld en lid 4, waarin negatief wordt geformuleerd welke feiten niet onder de mededelingsplicht vallen. Dit verschil leidt m.i. evenwel niet tot een verschil in bewijslastverdeling; stelplicht en bewijslast rusten op de verzekeraar, mede gezien de betrokken belangen van verzekeraar en verzekerde.
De formulering van art. 7:928 lid 4 is ook wezenlijk anders dan die van art. 6:228 lid 2 BW voor dwaling. In art. 6:228 BW wordt in lid 1 een rechtsgevolg benoemd (namelijk vernietigbaarheid), waar lid 2 een uitzondering op formuleert. In art. 7:928 lid 4 BW gaat het om de omvang van de mededelingsplicht, welke plicht constituerend is voor de door de verzekeraar in te roepen rechtsgevolgen.
Wel leidt het verschil in redactie er m.i. toe dat, anders dan bij de in lid 1 neergelegde kennis- en kenbaarheidsvereisten, de verzekeraar ten aanzien van het in lid 4 opgenomen verschoonbaarheidsvereiste niet behoeft te stellen dat daaraan is voldaan; slechts bij een voldoende gemotiveerde stelling van de verzekeringnemer dat de verzekeraar op de hoogte was of had behoren te zijn van de verzwegen feiten of van de feiten waaromtrent onjuiste mededelingen zijn gedaan, rusten op de verzekeraar de stelplicht en de bewijslast van het tegendeel.
Hetzelfde geldt voor het hierna onder vi te bespreken relevantievereiste.
Overigens is de wetgever in de tweede volzin van lid 4 (zie hierna) de verzekeraar in deze stelplicht en bewijslast tegemoetgekomen voor het veel voorkomende geval waarin de verzekeraar vooraf gerichte vragen heeft gesteld. Indien daarop door de verzekerde onvolledig of onjuist is geantwoord, kan de verzekerde zich er niet op beroepen dat de verzekeraar de (juiste) feiten reeds kent of behoort te kennen.
Bij het verschoonbaarheidsvereiste kan worden onderscheiden tussen feiten die de verzekeraar behoort te kennen omdat deze van algemene bekendheid zijn binnen de branche, en individuele feiten die de verzekeraar in het concrete geval kent of behoort te kennen. Tot de eerste categorie behoort bijvoorbeeld het feit dat loodgieters ook op daken werken9; tot de tweede categorie bijvoorbeeld het feit dat het verzekerde pand leeg stond. Wat betreft de ‘algemene bekendheid’-feiten ligt voor de hand dat de bewijslast op de verzekeraar rust, nu de vraag wat binnen de branche bekend is, in diens sfeer ligt. Wat betreft de individuele feiten kan het lastig zijn voor de verzekeraar om aan te tonen dat hij van een bepaald feit niet op de hoogte was (bewijs van een negatief feit); hierbij wordt de verzekeraar zoals gezegd evenwel geholpen door de tweede volzin van lid 4, waarin wordt bepaald dat de verzekeringnemer zich er niet op kan beroepen dat de verzekeraar bepaalde feiten reeds kent of behoort te kennen, indien op een daarop gerichte vraag een onjuist of onvolledig antwoord is gegeven. De verzekeraar kan dus volstaan met dat onjuiste of onvolledige antwoord te bewijzen, waarna hij niet meer behoeft aan te tonen dat hij evenmin langs andere weg op de hoogte was of had kunnen zijn van het verzwegen feit.
Onder het bewijs van een onjuist of onvolledig antwoord bewijs is begrepen de uitleg van een vraag overeenkomstig art. 3:35 BW: de verzekeraar zal, wanneer de uitleg van een vraag in geschil is, feiten en omstandigheden moeten stellen en eventueel bewijzen waaruit volgt dat de verzekeringnemer die vraag redelijkerwijs had moeten opvatten overeenkomstig de zin die de verzekeraar daaraan toekent.10 Hetzelfde geldt, mutatis mutandis, voor de uitleg van een door de verzekeringnemer gegeven antwoord.
Heeft de verzekeraar geen vraag gesteld met betrekking tot het niet of onvolledig meegedeelde feit, dan zal hij, zoals gezegd, indien de verzekeringnemer tegenover het beroep op schending van de mededelingsplicht voldoende gemotiveerd stelt dat de verzekeraar op de hoogte was van een bepaald niet-meegedeeld feit of dat had behoren te zijn, moeten stellen en bewijzen dat hij niet op de hoogte was van dat feit en (feiten en omstandigheden moeten stellen en bewijzen die tot het oordeel bijdragen) dat hij dat evenmin behoefde te zijn.
Stel dat het niet-meegedeelde feit de leegstand van het te verzekeren pand betreft. Indien de verzekeraar op dat punt geen vraag heeft gesteld en de verzekeringnemer het beroep op schending van de mededelingsplicht betwist met de stelling dat de verzekeraar had kunnen weten van de leegstand omdat hij kort voorafgaand aan het aangaan van de verzekeringsovereenkomst een inspectie heeft uitgevoerd, dan zal de verzekeraar feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig bewijzen waaruit volgt dat hij ondanks de uitgevoerde inspectie niet op de hoogte behoefde te zijn van de leegstand.
Een ander voorbeeld is dat de verzekeringnemer het beroep op schending van de mededelingsplicht betwist met de stelling dat het betreffende gegeven reeds intern bij de verzekeraar bekend is, bijvoorbeeld in verband met een andere verzekering. Ook hier dient de verzekeraar feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig bewijzen waaruit volgt dat het betreffende gegeven niet bij hem bekend was, noch behoefde te zijn.
Overigens zal het, wanneer niet vooraf is gevraagd naar het verzwegen of onjuist meegedeelde feit, in de praktijk vaak neerkomen op een afweging tussen de mededelingsplicht van de verzekerde en de onderzoeksplicht van de verzekeraar, ook zonder dat sprake is van concrete feiten of omstandigheden die leiden tot het oordeel dat de verzekeraar dat feit kende of behoorde te kennen.11 Dan speelt bewijs uiteraard geen rol.
vi. relevantievereiste (lid 4)
De mededelingsplicht betreft niet feiten die niet tot een voor de verzekeringnemer ongunstiger beslissing zouden hebben geleid (lid 4). De bewijslast rust ook ten aanzien van het relevantievereiste op de verzekeraar12, die immers schending van de mededelingsplicht in al zijn facetten dient aan te tonen. De stelling van de verzekeringnemer dat de niet of onjuist meegedeelde feiten niet tot een voor de verzekeringnemer ongunstiger beslissing (te weten: weigering van de verzekering of verzekering op ongunstiger voorwaarden) zouden hebben geleid, vormt ook hier slechts een betwisting van de schending van de mededelingsplicht.13 Ook hier is, evenals bij het verschoonbaarheidsvereiste, sprake van een negatieve formulering van de mededelingsplicht (‘De mededelingsplicht betreft niet …’). Zoals bij het verschoonbaarheidsvereiste opgemerkt, leidt deze negatieve formulering m.i. niet tot een andere verdeling van de bewijslast. Wel brengt deze m.i. mee dat de verzekeraar die zich beroept op schending van de mededelingsplicht, daarbij niet expliciet behoeft te stellen dat voldaan is aan het relevantievereiste. Dat hij de verzekering niet of op ongunstiger voorwaarden zou zijn aangegaan, behoeft de verzekeraar slechts te stellen en te bewijzen indien de verzekeringnemer dat betwist. De verzekeraar zal hier het bewijs met name kunnen leveren door het acceptatiebeleid in de branche aan te tonen. In de praktijk zal dit vaak aankomen op bewijslevering door deskundigen.
Niet steeds zullen even hoge eisen mogen worden gesteld aan de stelplicht en het bewijs van het relevantievereiste. Het kan zijn dat de verzekeraar, indien de verzekerde hem juist zou hebben ingelicht, nader onderzoek zou hebben gepleegd alvorens te beslissen over de acceptatie van het risico en onder welke voorwaarden. Wat de uitkomsten van dat onderzoek zouden hebben opgeleverd, en welke gevolgen dit gehad zou hebben voor de beslissing van de verzekeraar, zal in de praktijk vaak niet meer met zekerheid te achterhalen zijn, terwijl het nu juist aan de verzwijging of onjuiste mededeling van de verzekeringnemer te wijten is dat dat onderzoek niet heeft plaatsgevonden. Aan de verzekeraar kan dan tegemoet worden gekomen door niet al te strenge eisen te stellen aan de motivering van zijn stellingen op dit punt14, dan wel (in de fase van bewijslevering) tot een voorshands bewijsoordeel te komen of met een mindere mate van zekerheid genoegen te nemen.15
Strafrechtelijk verleden (lid 5)
Deze bepaling geeft een nadere invulling aan de mededelingsplicht voor zover het betreft feiten omtrent een eventueel strafrechtelijk verleden van de verzekeringnemer of dat van een derde verzekerde als bedoeld in lid 2 en 3. Ook hier is weer uitgangspunt dat de verzekeraar die zich op schending van de mededelingsplicht beroept, deze schending zal moeten aantonen. In het bijzonder zal de verzekeraar moeten bewijzen dat hij uitdrukkelijk een vraag heeft gesteld omtrent dat verleden in niet voor misverstand vatbare termen, de wijze waarop de verzekeringnemer die vraag heeft beantwoord en dat sprake is van ‘strafrechtelijke feiten’ binnen acht jaar voorafgaand aan het sluiten van de verzekeringsovereenkomst. Onder het bewijs dat uitdrukkelijk een vraag is gesteld omtrent een strafrechtelijk verleden in niet voor misverstand vatbare termen, is begrepen de uitleg van die vraag overeenkomstig art. 3:35 BW: de verzekeraar zal, wanneer de uitleg van een vraag in geschil is, feiten en omstandigheden moeten stellen en eventueel bewijzen waaruit volgt dat de verzekeringnemer die vraag redelijkerwijs had moeten opvatten overeenkomstig de zin die de verzekeraar daaraan toekent.16
Wat betreft het bewijs van een strafrechtelijk verleden zal soms wel enige tegemoetkoming aan de verzekeraar moeten plaatsvinden, door hogere eisen te stellen aan de betwisting door de verzekeringnemer, dan wel door uit te gaan van een voorlopig bewijsoordeel; dit omdat de te bewijzen feiten zich bevinden in het ‘domein’ van de verzekeringnemer en het voor de verzekeraar, vanwege de privacygevoeligheid van de gegevens, veelal niet mogelijk is aan bewijsstukken omtrent een eventueel strafrechtelijk verleden te komen.17 Voor het bestaan van een strafrechtelijk verleden zal wel enig aanknopingspunt moeten bestaan, wil een dergelijke tegemoetkoming aan de verzekeraar op zijn plaats zijn.
Vragenlijst (lid 6)
Bij veel verzekeringen die niet ter beurze worden gesloten, wordt in de praktijk gewerkt met het invullen van een vragenlijst door de verzekerde voorafgaand aan het sluiten van de verzekering. Het gebruik van een vragenlijst vergemakkelijkt voor de verzekeraar het bewijs van het kenbaarheidsvereiste: feiten waarnaar is gevraagd, zijn ‘dus’ feiten die voor de verzekeraar relevant zijn.18 Hierbij rust op de verzekeraar het bewijs van zijn stelling dat naar bepaalde feiten is gevraagd.
Daaronder is, zoals reeds meermalen werd opgemerkt, begrepen de uitleg van een vraag overeenkomstig art. 3:35 BW: de verzekeraar zal, wanneer de uitleg van een vraag in geschil is, feiten en omstandigheden moeten stellen en eventueel bewijzen waaruit volgt dat de verzekeringnemer die vraag redelijkerwijs had moeten opvatten overeenkomstig de zin die de verzekeraar daaraan toekent.19
Het gebruik van een vragenlijst snijdt in bepaalde gevallen een beroep door de verzekeraar op verschoonbaarheid af: lid 6 bepaalt dat de verzekeraar zich er niet op kan beroepen dat vragen niet zijn beantwoord of dat feiten waarnaar niet (specifiek) is gevraagd, niet zijn meegedeeld. De dwaling van de verzekeraar is in die beide gevallen niet verschoonbaar, omdat de verzekeraar dan maar had moeten doorvragen respectievelijk een specifieke vraag had moeten opnemen, zo is de gedachte.
Wanneer in dit verband de uitleg van een vraag of van een gegeven antwoord in geschil is, dient de verzekeraar de ‘Haviltexfeiten en -omstandigheden’ te stellen en, zo nodig te bewijzen, die leiden tot de door de verzekeraar bepleite uitleg. Het is immers de verzekeraar die de bewijslast draagt ten aanzien van de verschoonbaarheid van de dwaling.
Op het voorgaande maakt de bepaling een uitzondering voor het geval de verzekeringnemer heeft gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden, waaronder valt te verstaan: het opzet de verzekeraar te bewegen een overeenkomst aan te gaan die hij anders in het geheel niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten.20 De stelplicht en bewijslast ter zake van dit opzet rusten op de verzekeraar.21 Daarbij zal de verzekeraar concrete feiten en omstandigheden moeten stellen waaruit opzet tot misleiding kan worden afgeleid.22 Opzet is immers een (interne) gemoedstoestand die zich als zodanig niet leent voor rechtstreeks bewijs.
Omgekeerd kan de verzekeringnemer zich er, wanneer deze een vraag onjuist of onvolledig heeft beantwoord, niet op beroepen dat de verzekeraar de desbetreffende feiten reeds kende of had behoren te kennen (lid 4, tweede volzin, zie ook hiervoor bij de bespreking van het verschoonbaarheidsvereiste). In zoverre wordt door het gebruik van een vragenlijst het beroep van de verzekeringnemer op het verschoonbaarheidsvereiste afgesneden.
Het is, zoals reeds bij de bespreking van het verschoonbaarheidsvereiste opgemerkt, aan de verzekeraar om de feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig bewijzen die onder toepassing van de Haviltexmaatstaf kunnen leiden tot het oordeel dat de verzekeringnemer een vraag op de door de verzekeraar voorgestane wijze had moeten opvatten en dat deze (dus) onjuist of onvolledig is beantwoord.
Vgl. bijvoorbeeld HR 11 april 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC1960, NJ 1987/433. Zo ook Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/234 en M.L. Hendrikse en J.G.J. Rinkes, ‘Enige bespiegelingen aangaande het leerstuk “verzwijging”: de mededelingsplicht van de verzekeringnemer bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst’, NTHR 2008, p. 203 l.k.
O.a. Hoge Raad 13 september 1996, NJ 1997/637 en HR 20 december 1996, NJ 1997/638. Zie over het bewijs van uitleg aan de hand van het Haviltexcriterium het commentaar op art. 3:33 en 3:35 BW.
O.a. Hoge Raad 13 september 1996, NJ 1997/637 en HR 20 december 1996, NJ 1997/638. Zie over het bewijs van uitleg aan de hand van het Haviltexcriterium het commentaar op art. 3:33 en 3:35 BW.
Zie Parl. Gesch. Boek 7 Titel 17, p. 14. Zie voorts HR 11 april 1986, NJ 1987/433, m.nt. W.H. Heemskerk (Ennia/Bodde) en bijv. Hof Amsterdam 4 april 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1195 en Hof Amsterdam 7 november 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4587. In laatstgenoemde uitspraak (r.o. 3.17), die een vervolg is op HR 26 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:336, achtte het hof de verzekeraar voorshands in het bewijs geslaagd en liet het hof de verzekeringnemer toe tot tegenbewijs.
O.a. Hoge Raad 13 september 1996, NJ 1997/637 en HR 20 december 1996, NJ 1997/638. Vgl. ook de oordelen van de feitenrechters die leidden tot HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR2006:AU4529, NJ 2006/78 (B./Interpolis). Zie over het bewijs van uitleg aan de hand van het Haviltexcriterium het commentaar op art. 3:33 en 3:35 BW.
Zie voor de gevolgen van het gebruik van een vragenlijst voor de toepassing van het kenbaarheidsvereiste in geval van een wijziging van omstandigheden in de ‘tussenperiode’ (tussen het invullen van de vragenlijst en de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst) HR 22 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2447.
O.a. Hoge Raad 13 september 1996, NJ 1997/637 en HR 20 december 1996, NJ 1997/638. Vgl. ook de oordelen van de feitenrechters die leidden tot HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR2006:AU4529, NJ 2006/78 (B./Interpolis). Zie over het bewijs van uitleg aan de hand van het Haviltexcriterium het commentaar op art. 3:33 en 3:35 BW.
Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 7:928 BW
Mededelingsplicht bij aangaan verzekering
mr. H.M. Wattendorff, actueel t/m 22-01-2018
22-01-2018
01-01-2006 tot: -
mr. H.M. Wattendorff
Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 7:928 BW
Verzekeringsrecht / Verzekeringsovereenkomst
Verzekeringsrecht / Algemeen
Verbintenissenrecht / Overeenkomst
Burgerlijk Wetboek Boek 7 artikel 928
Inleiding
Het verzekeringsrecht kent een eigen, van het algemene verbintenissenrecht afwijkende regeling van de dwaling en het bedrog, althans voor zover het gaat om dwaling door de verzekeraar. Deze afwijkende regeling is nodig geacht vanwege de eigen aard van de verzekeringsovereenkomst en de daarmee samenhangende behoefte aan specifiek op de verzekeringsovereenkomst toegesneden bepalingen die tegemoet komen aan zowel de beschermingsbehoefte van de verzekeringnemer c.q. verzekerde als aan de belangen van de verzekeraar.1 De regeling is opgenomen in art. 7:928-7:930 BW. De verzekeraar kan op de algemene bepalingen inzake dwaling en bedrog geen beroep doen (art. 7:931 BW). Centraal in de regeling staat de verplichting van de verzekeringnemer tot mededeling van relevante feiten voorafgaand aan de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst. Onder het vóór 1 januari 2006 geldende verzekeringsrecht bestond ook reeds een regeling van die mededelingsplicht in art. 251 WvK (oud); het desbetreffende leerstuk werd onder het oude recht aangeduid met de term verzwijging. De huidige regeling bevat op veel punten een codificatie van de onder art. 251 WvK (oud) gevormde jurisprudentie. Het belangrijkste verschil tussen het verzwijgingsleerstuk onder het oude recht en de regeling van de mededelingsplicht onder het huidige recht is gelegen in de rechtsgevolgen: een geslaagd beroep op verzwijging leidde onder het vóór 1 januari 2006 geldende recht tot algehele vernietiging van de verzekeringsovereenkomst, terwijl die gevolgen onder het huidige recht genuanceerder zijn. Onder omstandigheden kan de verzekeraar thans een opzeggingsrecht hebben (art. 7:929) en/of bestaat geen, of een beperktere verplichting tot uitkering (art. 7:930 BW).
Bij levensverzekering worden de gevolgen van het niet-nakomen van de mededelingsplicht afwijkend geregeld in art. 7:983 BW.
Mededelingsplicht; algemeen
Volgens de hoofdregel van bewijslastverdeling (art. 150 Rv) rusten op de verzekeraar, die zich immers beroept op de rechtsgevolgen van het niet-nakomen van de mededelingsplicht, de stelplicht en de bewijslast ter zake van die niet-nakoming.2
Zoals steeds kan uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere bewijslastverdeling voortvloeien (art. 150, slot Rv). Zie bijvoorbeeld HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR2006:AU4529, NJ 2006/78 (B./Interpolis), waarin de arbeidsongeschiktheidsverzekeraar in een onredelijk zware bewijspositie was geraakt doordat de verzekerde had bewerkstelligd dat de door de verzekeraar als getuigen voorgebrachte artsen zich beriepen op hun verschoningsrecht, aldus de mogelijkheden van de verzekeraar om bewijs te leveren frustrerend.
Bij het bewijs van het niet-nakomen van de mededelingsplicht kan het gaan om een aantal – uit art. 7:928 BW te destilleren en in de literatuur veelal onderscheiden – aspecten van de mededelingsplicht3, die hierna achtereenvolgens zullen worden besproken.
i. ‘vóór het sluiten van de overeenkomst’ (lid 1)
Slechts bij het aangaan van een (nieuwe) verzekeringsovereenkomst rust op de verzekeringnemer de hier besproken mededelingsplicht, niet gedurende de looptijd van een verzekeringsovereenkomst. De vraag of in een concrete situatie sprake is van een nieuwe verzekering waarvoor de mededelingsplicht gold, dan wel van een wijziging van een bestaande verzekering waarvoor deze verplichting niet gold, dient te worden beantwoord aan de hand van art. 3:33 en 3:35 BW, oftewel het Haviltexcriterium.4 De verzekeraar zal de benodigde feiten en omstandigheden moeten stellen, en bij betwisting bewijzen, waaruit met toepassing van het Haviltexcriterium5 volgt dat sprake is van het sluiten van een nieuwe verzekeringsovereenkomst. Hierbij kunnen omstandigheden spelen als: heeft de verzekeraar vragen gesteld of het (opnieuw) invullen van een vragenlijst verlangd, is een nieuwe polis afgegeven, is sprake van een ander verzekerd object enz.
ii. de verzwijging of onjuiste mededeling
Het door de verzekeraar te leveren bewijs van de verzwijging of de onjuiste mededeling valt uiteen in
het bewijs van hetgeen de verzekeringnemer al of niet heeft meegedeeld, en
in het geval van een gedane mededeling, het bewijs van de onjuistheid daarvan.
Onder het bewijs van een onjuist of onvolledig antwoord is begrepen de uitleg van een vraag overeenkomstig art. 3:35 BW: de verzekeraar zal, wanneer de uitleg van een vraag in geschil is, feiten en omstandigheden moeten stellen en eventueel bewijzen waaruit volgt dat de verzekeringnemer die vraag redelijkerwijs had moeten opvatten overeenkomstig de zin die de verzekeraar daaraan toekent.6 Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor de uitleg van een door de verzekeringnemer gegeven antwoord.
iii. kennisvereiste (lid 1)
De mededelingsplicht omvat slechts feiten die de verzekeringnemer kende of behoorde te kennen (lid 1). De verzekeraar zal de benodigde feiten en omstandigheden moeten stellen, en bij betwisting bewijzen, waaruit volgt dat de verzekeringnemer – dan wel, in het geval van lid 2 of 3, de derde-verzekerde – de niet(-volledig) of onjuist meegedeelde feiten kende, dan wel behoorde te kennen.
Of de verzekeringnemer of de derde-verzekerde bepaalde feiten behoorde te kennen, is uiteraard een normatief oordeel dat zich als zodanig niet leent voor bewijslevering, maar op de verzekeraar rusten wel stelplicht en bewijslast ter zake van de feiten en omstandigheden die de grondslag voor dat oordeel kunnen vormen.
iv. kenbaarheidsvereiste (lid 1)
De mededelingsplicht omvat slechts feiten waarvan de verzekeringnemer weet of behoort te begrijpen dat de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja op welke voorwaarden, hij de verzekering zal willen sluiten, daarvan afhangt of kan afhangen (lid 1). De verzekeraar zal de benodigde feiten en omstandigheden moeten stellen, en bij betwisting bewijzen, waaruit volgt dat de verzekeringnemer – dan wel, in het geval van lid 2 of 3, de derde-verzekerde – wist of behoorde te begrijpen dat de niet(-volledig) of onjuist meegedeelde feiten relevant waren voor de beslissing van de verzekeraar tot het al dan niet aangaan van de verzekering dan wel de voorwaarden waaronder.
Of de verzekeringnemer zulks behoorde te begrijpen, is uiteraard wederom een normatief oordeel dat zich als zodanig niet leent voor bewijslevering, maar op de verzekeraar rusten wel stelplicht en bewijslast ter zake van de feiten en omstandigheden die de grondslag kunnen vormen voor het oordeel dat de verzekeringnemer iets behoorde te begrijpen. De opleiding, achtergrond en maatschappelijke positie van de verzekeringnemer zullen hierbij bijvoorbeeld een rol kunnen spelen. Ook zal bijvoorbeeld van belang zijn of het gaat om een ter beurze gesloten verzekering, waarbij voor de verzekeringnemer een professionele partij, een beursmakelaar, is opgetreden. Ook buiten het geval van een ter beurze gesloten verzekering kan aan de zijde van de verzekeringnemer een professionele tussenpersoon optreden; onder omstandigheden kunnen diens kennis en ervaring dan in het kader van het kenbaarheidsvereiste in de verhouding verzekeringnemer-verzekeraar aan de verzekeringnemer worden toegerekend.7
v. verschoonbaarheidsvereiste (lid 4)
De mededelingsplicht betreft niet feiten die de verzekeraar reeds kent of behoort te kennen (lid 4). Stelt een verzekeringnemer zich op het standpunt dat de verzekeraar bepaalde feiten reeds kende of behoorde te kennen en dat hij, verzekeringnemer, die feiten dus niet behoefde mee te delen, dan betwist hij daarmee de gestelde schending van de mededelingsplicht, zodat het aan de verzekeraar is die schending te bewijzen. De verzekeraar zal dus moeten stellen en bewijzen dat hij de (juiste) feiten niet kende, noch behoorde te kennen.
Ook hier geldt dat de vraag of de verzekeraar van een bepaald feit op de hoogte had behoren te zijn, normatief van aard is en zich als zodanig niet leent voor bewijslevering; evenals bij de vraag wat de verzekeringnemer behoorde te weten of begrijpen, gaat het hier derhalve om het stellen en bewijzen van feiten en omstandigheden die tot het desbetreffende oordeel (kunnen) leiden.
Over deze bewijslastverdeling wordt in de literatuur verschillend gedacht. Van Tiggele-Van de Velde8 leidt uit de aard van het verweer en uit de redactie van art. 7:928 lid 4 BW af dat het beroep op het niet-verschoonbaar handelen gesteld en zo nodig bewezen dient te worden door de verzekeringnemer. Inderdaad bestaat een redactioneel verschil tussen lid 1, waarin positief wordt geformuleerd welke feiten moeten worden meegedeeld en lid 4, waarin negatief wordt geformuleerd welke feiten niet onder de mededelingsplicht vallen. Dit verschil leidt m.i. evenwel niet tot een verschil in bewijslastverdeling; stelplicht en bewijslast rusten op de verzekeraar, mede gezien de betrokken belangen van verzekeraar en verzekerde.
De formulering van art. 7:928 lid 4 is ook wezenlijk anders dan die van art. 6:228 lid 2 BW voor dwaling. In art. 6:228 BW wordt in lid 1 een rechtsgevolg benoemd (namelijk vernietigbaarheid), waar lid 2 een uitzondering op formuleert. In art. 7:928 lid 4 BW gaat het om de omvang van de mededelingsplicht, welke plicht constituerend is voor de door de verzekeraar in te roepen rechtsgevolgen.
Wel leidt het verschil in redactie er m.i. toe dat, anders dan bij de in lid 1 neergelegde kennis- en kenbaarheidsvereisten, de verzekeraar ten aanzien van het in lid 4 opgenomen verschoonbaarheidsvereiste niet behoeft te stellen dat daaraan is voldaan; slechts bij een voldoende gemotiveerde stelling van de verzekeringnemer dat de verzekeraar op de hoogte was of had behoren te zijn van de verzwegen feiten of van de feiten waaromtrent onjuiste mededelingen zijn gedaan, rusten op de verzekeraar de stelplicht en de bewijslast van het tegendeel.
Hetzelfde geldt voor het hierna onder vi te bespreken relevantievereiste.
Overigens is de wetgever in de tweede volzin van lid 4 (zie hierna) de verzekeraar in deze stelplicht en bewijslast tegemoetgekomen voor het veel voorkomende geval waarin de verzekeraar vooraf gerichte vragen heeft gesteld. Indien daarop door de verzekerde onvolledig of onjuist is geantwoord, kan de verzekerde zich er niet op beroepen dat de verzekeraar de (juiste) feiten reeds kent of behoort te kennen.
Bij het verschoonbaarheidsvereiste kan worden onderscheiden tussen feiten die de verzekeraar behoort te kennen omdat deze van algemene bekendheid zijn binnen de branche, en individuele feiten die de verzekeraar in het concrete geval kent of behoort te kennen. Tot de eerste categorie behoort bijvoorbeeld het feit dat loodgieters ook op daken werken9; tot de tweede categorie bijvoorbeeld het feit dat het verzekerde pand leeg stond. Wat betreft de ‘algemene bekendheid’-feiten ligt voor de hand dat de bewijslast op de verzekeraar rust, nu de vraag wat binnen de branche bekend is, in diens sfeer ligt. Wat betreft de individuele feiten kan het lastig zijn voor de verzekeraar om aan te tonen dat hij van een bepaald feit niet op de hoogte was (bewijs van een negatief feit); hierbij wordt de verzekeraar zoals gezegd evenwel geholpen door de tweede volzin van lid 4, waarin wordt bepaald dat de verzekeringnemer zich er niet op kan beroepen dat de verzekeraar bepaalde feiten reeds kent of behoort te kennen, indien op een daarop gerichte vraag een onjuist of onvolledig antwoord is gegeven. De verzekeraar kan dus volstaan met dat onjuiste of onvolledige antwoord te bewijzen, waarna hij niet meer behoeft aan te tonen dat hij evenmin langs andere weg op de hoogte was of had kunnen zijn van het verzwegen feit.
Onder het bewijs van een onjuist of onvolledig antwoord bewijs is begrepen de uitleg van een vraag overeenkomstig art. 3:35 BW: de verzekeraar zal, wanneer de uitleg van een vraag in geschil is, feiten en omstandigheden moeten stellen en eventueel bewijzen waaruit volgt dat de verzekeringnemer die vraag redelijkerwijs had moeten opvatten overeenkomstig de zin die de verzekeraar daaraan toekent.10 Hetzelfde geldt, mutatis mutandis, voor de uitleg van een door de verzekeringnemer gegeven antwoord.
Heeft de verzekeraar geen vraag gesteld met betrekking tot het niet of onvolledig meegedeelde feit, dan zal hij, zoals gezegd, indien de verzekeringnemer tegenover het beroep op schending van de mededelingsplicht voldoende gemotiveerd stelt dat de verzekeraar op de hoogte was van een bepaald niet-meegedeeld feit of dat had behoren te zijn, moeten stellen en bewijzen dat hij niet op de hoogte was van dat feit en (feiten en omstandigheden moeten stellen en bewijzen die tot het oordeel bijdragen) dat hij dat evenmin behoefde te zijn.
Stel dat het niet-meegedeelde feit de leegstand van het te verzekeren pand betreft. Indien de verzekeraar op dat punt geen vraag heeft gesteld en de verzekeringnemer het beroep op schending van de mededelingsplicht betwist met de stelling dat de verzekeraar had kunnen weten van de leegstand omdat hij kort voorafgaand aan het aangaan van de verzekeringsovereenkomst een inspectie heeft uitgevoerd, dan zal de verzekeraar feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig bewijzen waaruit volgt dat hij ondanks de uitgevoerde inspectie niet op de hoogte behoefde te zijn van de leegstand.
Een ander voorbeeld is dat de verzekeringnemer het beroep op schending van de mededelingsplicht betwist met de stelling dat het betreffende gegeven reeds intern bij de verzekeraar bekend is, bijvoorbeeld in verband met een andere verzekering. Ook hier dient de verzekeraar feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig bewijzen waaruit volgt dat het betreffende gegeven niet bij hem bekend was, noch behoefde te zijn.
Overigens zal het, wanneer niet vooraf is gevraagd naar het verzwegen of onjuist meegedeelde feit, in de praktijk vaak neerkomen op een afweging tussen de mededelingsplicht van de verzekerde en de onderzoeksplicht van de verzekeraar, ook zonder dat sprake is van concrete feiten of omstandigheden die leiden tot het oordeel dat de verzekeraar dat feit kende of behoorde te kennen.11 Dan speelt bewijs uiteraard geen rol.
vi. relevantievereiste (lid 4)
De mededelingsplicht betreft niet feiten die niet tot een voor de verzekeringnemer ongunstiger beslissing zouden hebben geleid (lid 4). De bewijslast rust ook ten aanzien van het relevantievereiste op de verzekeraar12, die immers schending van de mededelingsplicht in al zijn facetten dient aan te tonen. De stelling van de verzekeringnemer dat de niet of onjuist meegedeelde feiten niet tot een voor de verzekeringnemer ongunstiger beslissing (te weten: weigering van de verzekering of verzekering op ongunstiger voorwaarden) zouden hebben geleid, vormt ook hier slechts een betwisting van de schending van de mededelingsplicht.13 Ook hier is, evenals bij het verschoonbaarheidsvereiste, sprake van een negatieve formulering van de mededelingsplicht (‘De mededelingsplicht betreft niet …’). Zoals bij het verschoonbaarheidsvereiste opgemerkt, leidt deze negatieve formulering m.i. niet tot een andere verdeling van de bewijslast. Wel brengt deze m.i. mee dat de verzekeraar die zich beroept op schending van de mededelingsplicht, daarbij niet expliciet behoeft te stellen dat voldaan is aan het relevantievereiste. Dat hij de verzekering niet of op ongunstiger voorwaarden zou zijn aangegaan, behoeft de verzekeraar slechts te stellen en te bewijzen indien de verzekeringnemer dat betwist. De verzekeraar zal hier het bewijs met name kunnen leveren door het acceptatiebeleid in de branche aan te tonen. In de praktijk zal dit vaak aankomen op bewijslevering door deskundigen.
Niet steeds zullen even hoge eisen mogen worden gesteld aan de stelplicht en het bewijs van het relevantievereiste. Het kan zijn dat de verzekeraar, indien de verzekerde hem juist zou hebben ingelicht, nader onderzoek zou hebben gepleegd alvorens te beslissen over de acceptatie van het risico en onder welke voorwaarden. Wat de uitkomsten van dat onderzoek zouden hebben opgeleverd, en welke gevolgen dit gehad zou hebben voor de beslissing van de verzekeraar, zal in de praktijk vaak niet meer met zekerheid te achterhalen zijn, terwijl het nu juist aan de verzwijging of onjuiste mededeling van de verzekeringnemer te wijten is dat dat onderzoek niet heeft plaatsgevonden. Aan de verzekeraar kan dan tegemoet worden gekomen door niet al te strenge eisen te stellen aan de motivering van zijn stellingen op dit punt14, dan wel (in de fase van bewijslevering) tot een voorshands bewijsoordeel te komen of met een mindere mate van zekerheid genoegen te nemen.15
Strafrechtelijk verleden (lid 5)
Deze bepaling geeft een nadere invulling aan de mededelingsplicht voor zover het betreft feiten omtrent een eventueel strafrechtelijk verleden van de verzekeringnemer of dat van een derde verzekerde als bedoeld in lid 2 en 3. Ook hier is weer uitgangspunt dat de verzekeraar die zich op schending van de mededelingsplicht beroept, deze schending zal moeten aantonen. In het bijzonder zal de verzekeraar moeten bewijzen dat hij uitdrukkelijk een vraag heeft gesteld omtrent dat verleden in niet voor misverstand vatbare termen, de wijze waarop de verzekeringnemer die vraag heeft beantwoord en dat sprake is van ‘strafrechtelijke feiten’ binnen acht jaar voorafgaand aan het sluiten van de verzekeringsovereenkomst. Onder het bewijs dat uitdrukkelijk een vraag is gesteld omtrent een strafrechtelijk verleden in niet voor misverstand vatbare termen, is begrepen de uitleg van die vraag overeenkomstig art. 3:35 BW: de verzekeraar zal, wanneer de uitleg van een vraag in geschil is, feiten en omstandigheden moeten stellen en eventueel bewijzen waaruit volgt dat de verzekeringnemer die vraag redelijkerwijs had moeten opvatten overeenkomstig de zin die de verzekeraar daaraan toekent.16
Wat betreft het bewijs van een strafrechtelijk verleden zal soms wel enige tegemoetkoming aan de verzekeraar moeten plaatsvinden, door hogere eisen te stellen aan de betwisting door de verzekeringnemer, dan wel door uit te gaan van een voorlopig bewijsoordeel; dit omdat de te bewijzen feiten zich bevinden in het ‘domein’ van de verzekeringnemer en het voor de verzekeraar, vanwege de privacygevoeligheid van de gegevens, veelal niet mogelijk is aan bewijsstukken omtrent een eventueel strafrechtelijk verleden te komen.17 Voor het bestaan van een strafrechtelijk verleden zal wel enig aanknopingspunt moeten bestaan, wil een dergelijke tegemoetkoming aan de verzekeraar op zijn plaats zijn.
Vragenlijst (lid 6)
Bij veel verzekeringen die niet ter beurze worden gesloten, wordt in de praktijk gewerkt met het invullen van een vragenlijst door de verzekerde voorafgaand aan het sluiten van de verzekering. Het gebruik van een vragenlijst vergemakkelijkt voor de verzekeraar het bewijs van het kenbaarheidsvereiste: feiten waarnaar is gevraagd, zijn ‘dus’ feiten die voor de verzekeraar relevant zijn.18 Hierbij rust op de verzekeraar het bewijs van zijn stelling dat naar bepaalde feiten is gevraagd.
Daaronder is, zoals reeds meermalen werd opgemerkt, begrepen de uitleg van een vraag overeenkomstig art. 3:35 BW: de verzekeraar zal, wanneer de uitleg van een vraag in geschil is, feiten en omstandigheden moeten stellen en eventueel bewijzen waaruit volgt dat de verzekeringnemer die vraag redelijkerwijs had moeten opvatten overeenkomstig de zin die de verzekeraar daaraan toekent.19
Het gebruik van een vragenlijst snijdt in bepaalde gevallen een beroep door de verzekeraar op verschoonbaarheid af: lid 6 bepaalt dat de verzekeraar zich er niet op kan beroepen dat vragen niet zijn beantwoord of dat feiten waarnaar niet (specifiek) is gevraagd, niet zijn meegedeeld. De dwaling van de verzekeraar is in die beide gevallen niet verschoonbaar, omdat de verzekeraar dan maar had moeten doorvragen respectievelijk een specifieke vraag had moeten opnemen, zo is de gedachte.
Wanneer in dit verband de uitleg van een vraag of van een gegeven antwoord in geschil is, dient de verzekeraar de ‘Haviltexfeiten en -omstandigheden’ te stellen en, zo nodig te bewijzen, die leiden tot de door de verzekeraar bepleite uitleg. Het is immers de verzekeraar die de bewijslast draagt ten aanzien van de verschoonbaarheid van de dwaling.
Op het voorgaande maakt de bepaling een uitzondering voor het geval de verzekeringnemer heeft gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden, waaronder valt te verstaan: het opzet de verzekeraar te bewegen een overeenkomst aan te gaan die hij anders in het geheel niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten.20 De stelplicht en bewijslast ter zake van dit opzet rusten op de verzekeraar.21 Daarbij zal de verzekeraar concrete feiten en omstandigheden moeten stellen waaruit opzet tot misleiding kan worden afgeleid.22 Opzet is immers een (interne) gemoedstoestand die zich als zodanig niet leent voor rechtstreeks bewijs.
Omgekeerd kan de verzekeringnemer zich er, wanneer deze een vraag onjuist of onvolledig heeft beantwoord, niet op beroepen dat de verzekeraar de desbetreffende feiten reeds kende of had behoren te kennen (lid 4, tweede volzin, zie ook hiervoor bij de bespreking van het verschoonbaarheidsvereiste). In zoverre wordt door het gebruik van een vragenlijst het beroep van de verzekeringnemer op het verschoonbaarheidsvereiste afgesneden.
Het is, zoals reeds bij de bespreking van het verschoonbaarheidsvereiste opgemerkt, aan de verzekeraar om de feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig bewijzen die onder toepassing van de Haviltexmaatstaf kunnen leiden tot het oordeel dat de verzekeringnemer een vraag op de door de verzekeraar voorgestane wijze had moeten opvatten en dat deze (dus) onjuist of onvolledig is beantwoord.
Voetnoten
1.
Zie nader Parl. Gesch. Boek 7 Titel 17, p. 14, 22, 23 en 24.
2.
Vgl. bijvoorbeeld HR 11 april 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC1960, NJ 1987/433. Zo ook Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/234 en M.L. Hendrikse en J.G.J. Rinkes, ‘Enige bespiegelingen aangaande het leerstuk “verzwijging”: de mededelingsplicht van de verzekeringnemer bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst’, NTHR 2008, p. 203 l.k.
3.
Zie Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/204.
4.
Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/206.
5.
Vgl. het commentaar op art. 3:33 en 3:35 BW.
6.
O.a. Hoge Raad 13 september 1996, NJ 1997/637 en HR 20 december 1996, NJ 1997/638. Zie over het bewijs van uitleg aan de hand van het Haviltexcriterium het commentaar op art. 3:33 en 3:35 BW.
7.
HR 10 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1176, NJ 1994/686, m.nt. M.M. Mendel.
8.
Bewijsrechtelijke verhoudingen in het verzekeringsrecht, diss. 2008, p. 135.
9.
Voorbeeld ontleend aan Van Tiggele-Van de Velde, diss. 2008, p. 134.
10.
O.a. Hoge Raad 13 september 1996, NJ 1997/637 en HR 20 december 1996, NJ 1997/638. Zie over het bewijs van uitleg aan de hand van het Haviltexcriterium het commentaar op art. 3:33 en 3:35 BW.
11.
Zie bijvoorbeeld HR 18 april 2003, NJ 2004/634.
12.
Zie Parl. Gesch. Boek 7 Titel 17, p. 14. Zie voorts HR 11 april 1986, NJ 1987/433, m.nt. W.H. Heemskerk (Ennia/Bodde) en bijv. Hof Amsterdam 4 april 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1195 en Hof Amsterdam 7 november 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4587. In laatstgenoemde uitspraak (r.o. 3.17), die een vervolg is op HR 26 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:336, achtte het hof de verzekeraar voorshands in het bewijs geslaagd en liet het hof de verzekeringnemer toe tot tegenbewijs.
13.
Zo ook Van Tiggele-Van de Velde, diss. 2008, p. 120.
14.
Vgl. de conclusie van A-G Asser voor HR 26 maart 1993, NJ 1993/329 onder 2.13.
15.
Vgl. ook de conclusies van A-G Ten Kate voor HR 19 mei 1978, NJ 1978/607 (Hotel Wilhelmina) en (onder 70) voor HR 11 april 1986, NJ 1987/433 (Ennia/Bodde); Van Tiggele-Van de Velde, diss. 2008, p. 121-124; Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/220.
16.
O.a. Hoge Raad 13 september 1996, NJ 1997/637 en HR 20 december 1996, NJ 1997/638. Vgl. ook de oordelen van de feitenrechters die leidden tot HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR2006:AU4529, NJ 2006/78 (B./Interpolis). Zie over het bewijs van uitleg aan de hand van het Haviltexcriterium het commentaar op art. 3:33 en 3:35 BW.
17.
Zo ook Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/233, die onder omstandigheden zelfs een omkering van de bewijslast gerechtvaardigd acht.
18.
Zie voor de gevolgen van het gebruik van een vragenlijst voor de toepassing van het kenbaarheidsvereiste in geval van een wijziging van omstandigheden in de ‘tussenperiode’ (tussen het invullen van de vragenlijst en de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst) HR 22 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2447.
19.
O.a. Hoge Raad 13 september 1996, NJ 1997/637 en HR 20 december 1996, NJ 1997/638. Vgl. ook de oordelen van de feitenrechters die leidden tot HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR2006:AU4529, NJ 2006/78 (B./Interpolis). Zie over het bewijs van uitleg aan de hand van het Haviltexcriterium het commentaar op art. 3:33 en 3:35 BW.
20.
Parl. Gesch. Boek 7 Titel 17, p. 15.
21.
Parl. Gesch. Boek 7 Titel 17, p. 12; zie ook HR 26 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:336, NJ 2016/381, m.nt. M.M. Mendel en HR 25 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:507, NJ 2016/382, m.nt. M.M. Mendel.
22.
Vgl. het in de vorige voetnoot genoemde arrest HR 26 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:336, NJ 2016/381, r.o. 3.3.5.