HR, 26-02-2016, nr. 14/06195

HR, 26-02-2016, nr. 14/06195

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 26‑02‑2016

Inhoudsindicatie

Verzekeringsrecht. Weigering uitkering brandschade. Beroep op verzwijging opzegging vorige verzekering, art. 251 (oud) WvK; open slotvraag.

Partij(en)

26 februari 2016

Eerste Kamer

14/06195

LZ/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[eiseres] ,wonende te [woonplaats] ,

EISERES tot cassatie,

advocaat: voorheen mr. M.B.A. Alkema, thans mr. M. Littooij,

t e g e n

1. AEGON SCHADEVERZEKERING N.V.,gevestigd te Den Haag,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. D.M. de Knijff,

e n

2. [verweerder 2] , h.o.d.n. [A] ,wonende te [woonplaats] ,

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt.

Eiser zal hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en verweerders als Aegon en [verweerder 2] .

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 408289/HA ZA 11-2765 van de rechtbank ’s-Gravenhage van 14 maart 2012 en 10 oktober 2012;

b. de arresten in de zaak 200.120.421/01 van het gerechtshof Den Haag van 12 februari 2013 en 2 september 2014.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof van 2 september 2014 heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Aegon en [verweerder 2] hebben ieder geconcludeerd tot verwerping van het beroep en [verweerder 2] vordert wettelijke rente over de toe te wijzen proceskosten.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, voor zover daarin wordt beslist tot bekrachtiging van dat deel van het vonnis d.d. 10 oktober 2012 van de rechtbank dat betrekking heeft op de vorderingen in conventie van [eiseres] op Aegon en de vorderingen in reconventie van Aegon op [eiseres] , en verder tot verwerping van het cassatieberoep voor zover daarmee de bekrachtiging door het hof van de afwijzing door de rechtbank van de voorwaardelijke vorderingen van [eiseres] tegen [verweerder 2] wordt bestreden.

De advocaten van [eiseres] en Aegon hebben ieder bij brief van 11 december 2015 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) RVS Schadeverzekering N.V. (hierna: RVS) heeft naar aanleiding van een schadeclaim van [eiseres] van 31 oktober 1999 een onderzoek laten instellen door Areto B.V. (hierna: Areto).

(ii) Bij brief van 6 juni 2001 heeft RVS aan [eiseres] medegedeeld de schadeclaim niet te honoreren en de wegens het onderzoek door Areto gemaakte kosten van [eiseres] te zullen terugvorderen. In deze brief heeft RVS zich onder meer beroepen op art. 16 onder b van de polisvoorwaarden, inhoudende dat aan de verzekering geen rechten kunnen worden ontleend indien verzekerde in geval van schade tegen beter weten in een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven.

(iii) Bij brief van 8 juni 2001 heeft RVS aan [eiseres] medegedeeld de toen lopende aansprakelijkheidsverzekering particulieren, inboedelverzekering en woonhuisverzekering te beëindigen per uiterlijk 6 augustus 2001.

(iv) [eiseres] heeft via [verweerder 2] , handelend als zelfstandig assurantiepersoon, per 6 augustus 2001 bij Aegon een opstal-, inboedel en aansprakelijkheidsverzekering afgesloten.

(v) [eiseres] heeft met het oog op deze verzekeringen een aanvraagformulier moeten invullen, waarin onder het hoofd “Overige mededelingen” onder andere de volgende algemene vraag was opgenomen (hierna: de slotvraag):

“zijn er feiten te melden omtrent een eventueel strafrechtelijk verleden van u of van een andere belanghebbende bij een van deze verzekeringen, die in de laatste 8 jaren zijn voorgevallen, of andere feiten ten aanzien van zowel het te verzekeren risico als de belanghebbenden bij een van deze verzekeringen, die voor het beoordelen van de aanvraag van belang kunnen zijn? Zo ja, gaarne hier toelichten:”

De ruimte voor opmerkingen bij deze vraag heeft [eiseres] opengelaten.

(vi) Op 16 april 2010 is in een [eiseres] toebehorend houten chalet, dat naast haar woning stond, brand uitgebroken. Het chalet en de daarin aanwezige inboedel zijn door de brand verloren gegaan.

(vii) Bij brief van 7 juli 2010 heeft Aegon aan [eiseres] het volgende medegedeeld:

“Onderzoek I-tek

Inmiddels hebben wij het onderzoeksrapport van I-Tek ontvangen. Uit dit rapport blijkt onder meer dat uw vorige verzekeraar RVS Schadeverzekering N.V., op 6 augustus 2001 uw verzekeringen heeft opgezegd in verband met een frauduleuze claim. (…) U heeft op het aanvraagformulier geen melding gemaakt van de opzegging door RVS in verband met een frauduleuze claim. U had redelijkerwijs kunnen weten dat dit gegeven voor ons van belang was om het aangeboden risico te kunnen beoordelen. Zeker gezien de korte periode tussen het royement van RVS en de nieuwe aanvraag bij onze gevolmachtigde. U wist door de opzegging van RVS immers dat een frauduleuze claim voor een verzekeraar aanleiding is om de verzekeringsovereenkomst te beëindigen. U had hier ook uit kunnen concluderen dat een verzekeringsovereenkomst met een frauderende klant voor een verzekeraar een onacceptabel risico is.

Polisdekking

Als u het aanvraagformulier naar waarheid had ingevuld had Florius uw aanvraag in 2001 niet geaccepteerd. In dat geval was de verzekering ook niet van kracht geweest ten tijde van de brand. Wij kunnen de brandschade van 16 april 2010 dan ook niet vergoeden.”

In de brief van 7 juli 2010 wordt er voorts melding van gemaakt dat Aegon de persoonsgegevens van [eiseres] heeft opgenomen in het incidentenregister en haar interne verwijzingsregister en deze heeft aangemeld voor registratie in het externe verwijzingsregister voor financiële instellingen van de Stichting CIS en het Centrum Bestrijding Verzekeringsfraude van het Verbond van Verzekeraars.

(viii) Bij brief van 15 juli 2010 is namens Aegon de polis “per ingangsdatum” beëindigd. Tevens heeft Aegon aanspraak gemaakt op terugbetaling van alle in de periode 2001 tot 2010 door haar aan [eiseres] uitgekeerde schadebedragen (€ 15.562,76), alsmede op vergoeding van door Aegon gemaakte expertisekosten (€ 4.384,64).

3.2.1

In dit geding vordert [eiseres] Aegon te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 59.835,17 voor de schade die Aegon [eiseres] uit hoofde van de opstal- en inboedelverzekering dient te vergoeden, en tot ongedaanmaking van de hiervoor in 3.1. onder (vii) genoemde registraties. Volgens [eiseres] beroept Aegon zich ten onrechte op verzwijging als bedoeld in art. 251 (oud) WvK. In het aanvraagformulier van destijds werd niet gevraagd naar eerdere opzeggingen van verzekeringen.

Daarnaast vordert [eiseres] voorwaardelijk, te weten voor het geval dat de van Aegon gevorderde vergoeding voor de brandschade geheel of gedeeltelijk wordt afgewezen, een veroordeling van [verweerder 2] tot vergoeding (i) van de schade van € 59.835,17 die Aegon uit hoofde van de verzekeringen had moeten voldoen, en (ii) van datgene wat [eiseres] eventueel aan Aegon heeft te voldoen uit hoofde van een veroordeling in reconventie. Daaraan legt zij ten grondslag dat [verweerder 2] niet heeft voldaan aan zijn plicht de verzekeraar voldoende inlichtingen te geven om deze ervan te weerhouden naderhand een beroep op art. 251 (oud) WvK te doen.

Aegon heeft in reconventie in verband met andere afgewikkelde schade-evenementen terugbetaling gevorderd van aan [eiseres] uitbetaalde uitkeringen en vergoeding van de kosten van ingeschakelde experts, van in totaal € 19.947,40.

3.2.2

De rechtbank heeft de vorderingen van [eiseres] jegens zowel Aegon als [verweerder 2] geheel afgewezen, en de vordering van Aegon in reconventie toegewezen.

3.2.3

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het, voor wat betreft het geschil tussen [eiseres] en Aegon, onder meer het volgende overwogen.

Bij gebreke van een daarop gerichte specifieke vraag, is beslissend of [eiseres] heeft begrepen, althans heeft behoren te begrijpen, dat zij bij de slotvraag melding had moeten maken van de redenen die RVS in juni 2001 hadden geleid tot de beëindiging van de destijds lopende verzekeringen en met name van de mededeling van RVS in de brief van 6 juni 2001, inhoudende dat [eiseres] omtrent het schadegeval van 1999 tegen beter weten in een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven. Volgens het hof is dat het geval. (rov. 5-9).

[eiseres] lijkt niet te betwisten dat een opzegging onder voormelde omstandigheden vragen oproept en derhalve voor een opvolgende verzekeraar van belang kan zijn (rov. 10).

Doordat aan Aegon informatie is onthouden, kan niet met zekerheid worden vastgesteld tot welke afweging Aegon, indien zij ten tijde van de indiening van het aanvraagformulier volledig geïnformeerd was geweest, zou zijn gekomen. Door toedoen van [eiseres] is Aegon immers niet in staat geweest zich desgewenst nader te informeren. Het is bovendien aannemelijk dat Aegon de verzekering zou hebben geweigerd. Niet is gebleken dat Aegon een van een redelijk handelend verzekeraar afwijkend acceptatiebeleid hanteerde. (rov. 13).

Het hof kan [eiseres] niet volgen in haar standpunt dat zij geen opzet kan hebben gehad Aegon te misleiden aangezien zij tot 2010 niet wist dat zij bij Aegon verzekerd was en dus ook geen kennis had van het acceptatiebeleid van Aegon. De gestelde omstandigheid dat [verweerder 2] de verzekeraar heeft gekozen, kan niet meebrengen dat [eiseres] niet verantwoordelijk is voor de beantwoording van de vragenlijst waaronder zij in oktober 2001 haar handtekening heeft geplaatst. (rov. 14)

Aegon heeft zich derhalve kunnen beroepen op art. 251 (oud) WvK (rov. 15).

3.2.4

Ten aanzien van de vordering tegen [verweerder 2] heeft het hof onder meer het volgende overwogen.

Het hof stelt voorop dat van [verweerder 2] alleen dan te vergen was dat hij nadere vragen aan [eiseres] zou stellen over de redenen van opzegging door RVS indien voor [verweerder 2] reden bestond om [eiseres] te waarschuwen voor de gevolgen van een onvolledige of onjuiste beantwoording van de vragenlijst van Aegon. Om tot die conclusie te kunnen komen is in ieder geval vereist dat [verweerder 2] de redenen van RVS voor de opzegging kende of heeft behoren te kennen. Beslissend is derhalve of [eiseres] in 2001 aan [verweerder 2] de brieven van RVS van 6 juni 2001 en 8 juni 2001 heeft getoond, dan wel of [verweerder 2] op andere wijze kennis heeft gekregen of had moeten krijgen van de inhoud van deze brieven. (rov. 19-20)

[eiseres] heeft zich in hoger beroep, onder overlegging van brieven van haar toenmalige rechtsbijstandverzekeraar SRK van 9 augustus 2001, 10 augustus 2001 en 27 september 2001, erop beroepen dat [verweerder 2] volledig op de hoogte was van de RVS-kwestie. Niet blijkt dat de brieven van 6 en 8 juni 2001 daarbij aan [verweerder 2] zijn toegezonden. [eiseres] heeft niet toegelicht op welke wijze en wanneer zij [verweerder 2] op de hoogte heeft gesteld en over welke feiten zij [verweerder 2] zou hebben geïnformeerd en evenmin heeft [eiseres] toegelicht op welke feiten en omstandigheden zij haar overtuiging baseert dat [verweerder 2] wetenschap had van de redenen van opzegging door RVS. Ook de stelling van [eiseres] dat [verweerder 2] een map met polissen heeft meegenomen en dat in deze map ook de brieven van RVS zaten, is onvoldoende onderbouwd. Nu het hof op grond van de stellingen van [eiseres] niet tot de conclusie kan komen dat [verweerder 2] op grond van de hem beschikbare informatie [eiseres] had behoren te waarschuwen voor een onvolledige of onjuiste beantwoord van het aanvraagformulier, is de vordering jegens [verweerder 2] niet toewijsbaar. (rov. 21, 23 en 24)

3.3.1

Volgens de onderdelen 1.2 en 1.4 heeft het hof miskend dat wanneer een verzekering is gesloten op de grondslag van een vragenlijst en de verzekeraar later een beroep doet op het niet medegedeeld zijn van een omstandigheid waarnaar in die vragenlijst niet was gevraagd, het beroep van de verzekeraar op art. 251 (oud) WvK alleen slaagt als de verzekeringnemer het opzet had de verzekeraar te misleiden. Onderdeel 3 klaagt onder meer dat, voor zover het heeft geoordeeld dat sprake is geweest van opzet tot misleiding, dat oordeel onbegrijpelijk is nu het hof niets heeft vastgesteld omtrent een bedoeling van [eiseres] zich door verzwijging een verzekering te verschaffen die de verzekeraar anders niet zou hebben gesloten.

3.3.2

Nu de verzekeringsovereenkomsten met Aegon zijn gesloten voor 1 januari 2006, wordt het beroep op verzwijging bij het aangaan ervan ingevolge art. 221 lid 1 Overgangswet NBW (hierna: Ow NBW) beheerst door art. 251 (oud) WvK. Aangezien Aegon zich na 1 januari 2007 op schending van de in die bepaling neergelegde mededelingsplicht heeft beroepen, worden de gevolgen van een eventuele schending beheerst door de art. 7:929 en 7:930 BW (art. 221 lid 2 Ow NBW).

3.3.3

Indien een verzekering is gesloten op de grondslag van een door de verzekeraar opgestelde vragenlijst, kan de verzekeraar zich niet erop beroepen dat feiten waarnaar niet was gevraagd, niet zijn medegedeeld, tenzij is gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden (HR 20 december 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2235, NJ 1997/638; sinds 1 januari 2006 art. 7:928 lid 6 BW). Daaronder moet worden verstaan het opzet de verzekeraar te bewegen een overeenkomst aan te gaan die hij bij kennis van de niet meegedeelde feiten in het geheel niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten (HR 18 december 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4298, NJ 1982/570 en Kamerstukken II 1985-1986, 19 529, nr. 3, p. 9). Het is aan de verzekeraar die zich op deze uitzondering beroept om feiten en omstandigheden aan te voeren, en zo nodig te bewijzen, waaruit dat opzet kan worden afgeleid.

3.3.4

Anders dan de onderdelen 1.2 en 1.4 betogen, heeft het hof niet miskend dat voor een geslaagd beroep op art. 251 (oud) WvK vereist is dat [eiseres] heeft gehandeld met het opzet Aegon te misleiden. In rov. 14 heeft het immers het betoog van [eiseres] dat dit niet het geval is, verworpen.

3.3.5

Onderdeel 3 klaagt evenwel terecht dat het hof deze verwerping ontoereikend heeft gemotiveerd.

In haar grief VII heeft [eiseres] aangevoerd dat uit de door de rechtbank voldoende geachte omstandigheid, te weten dat [eiseres] aan den lijve heeft ondervonden dat de door RVS gestelde fraude deze tot opzegging van de verzekeringsovereenkomsten heeft gebracht, niet kan worden afgeleid dat zij die opzegging en de daarvoor gegeven reden bewust heeft verzwegen met het doel Aegon ertoe te bewegen met haar een verzekeringsovereenkomst aan te gaan, in de wetenschap dat Aegon dat bij kennis van die feiten niet had gedaan. Zij heeft vervolgens diverse omstandigheden aangevoerd waaruit volgens haar blijkt dat geen sprake is geweest van dergelijk opzet.

Het hof heeft niet vastgesteld uit welke door Aegon aangevoerde feiten en omstandigheden opzet tot misleiding voortvloeit. Het kon daartoe niet volstaan met de verwerping van het verweer dat [eiseres] tot 2010 niet wist dat zij bij Aegon verzekerd was en dus ook geen kennis had van het acceptatiebeleid van Aegon.

3.4.1

In onderdeel 2.6 klaagt [eiseres] onder meer dat het hof niet voorbij had mogen gaan aan het bij memorie van grieven onder 61 en 62 gedane aanbod te bewijzen dat Aegon, althans een andere verzekeraar, [eiseres] zou hebben geaccepteerd indien de gegevens van de RVS-kwestie met die verzekeraar zouden zijn gedeeld.

3.4.2

Nu voor een geslaagd beroep op art. 251 (oud) WvK vereist is dat de feiten waarvan de verzekeraar stelt dat zij zijn verzwegen, de verzekeraar, indien hij daarmee bekend was geweest, ertoe zouden hebben gebracht de verzekeringsovereenkomst niet of onder andere voorwaarden af te sluiten, is het desbetreffende bewijsaanbod terzake dienend. Het hof mocht daaraan dan ook niet voorbij gaan, zodat het onderdeel slaagt.

3.5.1

Onderdeel 4 is gericht tegen het oordeel van het hof dat in de rechtsverhouding tussen [eiseres] en [verweerder 2] beslissend is of [eiseres] in 2001 aan [verweerder 2] de brieven van RVS van 6 juni 2001 en 8 juni 2001 heeft getoond, dan wel of [verweerder 2] op andere wijze kennis heeft gekregen of had moeten krijgen van de inhoud van deze brieven. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat van [verweerder 2] als redelijk handelende en redelijk geïnformeerde zelfstandige tussenpersoon mocht worden verwacht dat hij [eiseres] als (aspirant-) verzekerde had gevraagd naar de achtergrond van de beëindiging van de verzekeringsovereenkomsten met RVS, te meer gelet op de brieven van SRK over het schadevoorval die volgens [eiseres] door RVS aan [verweerder 2] zijn gestuurd. Het onderdeel klaagt voorts erover dat het hof het hierop betrekking hebbende bewijsaanbod van [eiseres] heeft gepasseerd.

3.5.2

De zorg die van een redelijk bekwame en redelijk handelende assurantietussenpersoon mag worden verwacht, brengt mee dat hij aan de verzekeraar voldoende inlichtingen geeft om deze ervan te weerhouden naderhand een beroep te doen op art. 251 (oud) WvK of, onder het sinds 2006 geldende recht, art. 7:928 BW. Dit brengt mee dat indien de tussenpersoon niet over voldoende gegevens beschikt of niet ervan mag uitgaan dat de gegevens waarover hij beschikt volledig en juist zijn, hij daarnaar bij zijn cliënt (de aspirant-verzekeringnemer) dient te informeren, voor zover die feiten van belang zijn voor de beantwoording van vragen die de verzekeraar met betrekking tot het aangaan van de verzekering heeft gesteld (vgl. HR 11 december 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2805, NJ 1999/650).

Deze zorg die de tussenpersoon met het oog op de belangen van zijn cliënt dient te betrachten, brengt ook mee dat deze, indien hij bekend is met een opzegging door een verzekeraar van een eerdere verzekeringsovereenkomst, zijn cliënt nader over de achtergrond van die opzegging dient te bevragen, ook indien de beoogd verzekeraar geen specifiek daarop gerichte vraag heeft gesteld. Aldus kan immers worden voorkomen dat de betrokkene later wordt geconfronteerd met een beroep op opzet tot misleiding bij het aangaan van de nieuwe verzekeringsovereenkomst.

3.5.3

Met zijn oordeel, in rov. 19, dat [verweerder 2] alleen reden had [eiseres] nadere vragen over de opzegging door RVS te stellen indien hij bekend was met de redenen van RVS voor de opzegging, heeft het hof het voorgaande miskend. Indien juist is dat, zoals [eiseres] heeft gesteld, [verweerder 2] bekend was met de omstandigheid dat RVS de eerdere verzekeringen had opgezegd – hetgeen zou kunnen blijken uit de door [eiseres] gestelde ontvangst door [verweerder 2] van de brieven van SRK –, maar niet met de daaraan ten grondslag gelegde redenen, had hij bij [eiseres] naar de achtergronden van die opzegging dienen te informeren. Dit brengt mee dat voor het antwoord op de vraag of [verweerder 2] in zijn zorgplicht jegens [eiseres] is tekortgeschoten, niet beslissend is of [verweerder 2] bekend was met de inhoud van de brieven van 6 en 8 juni 2001. Het hof had dus moeten onderzoeken of [verweerder 2] (door ontvangst van de brieven van SRK) inderdaad op de hoogte was van de opzegging door RVS. Bij de beantwoording van die vraag mocht het hof niet voorbijgaan aan het daarop gerichte bewijsaanbod van [eiseres] .

3.6

De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 2 september 2014;

verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Aegon en [verweerder 2] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 1.038,78 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter, en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, G. de Groot en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 26 februari 2016.

Conclusie 27‑11‑2015

Inhoudsindicatie

Verzekeringsrecht. Weigering uitkering brandschade. Beroep op verzwijging opzegging vorige verzekering, art. 251 (oud) WvK; open slotvraag.

Partij(en)

Zaaknummer: 14/06195

mr. Wuisman

Roldatum: 27 november 2015

CONCLUSIE inzake:

[eiseres] ,

eiseres tot cassatie,

advocaat: mr. M.B.A. Alkema,

tegen:

1. de naamloze vennootschap AEGON SCHADEVERZEKERING N.V.,

verweerster in cassatie,

advocaat: mr. D.M. de Knijff,

en:

2. [verweerder 2] ,

verweerder in cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt.

1. Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:(1.)

(i) Op 6 augustus 2001 eindigden de aansprakelijkheidsverzekering particulieren, de inboedelverzekering en de woonhuisverzekering, die eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres] ) bij RVS Schadeverzekering N.V. (hierna: RVS) had afgesloten. RVS had tot beëindiging van de verzekeringen besloten nadat volgens haar [eiseres] van een schade-evenement, dat op 21 oktober 1999 had plaatsgevonden en vervolgens bij haar was gemeld, een onjuiste voorstelling van zaken had gegeven.

(ii) [eiseres] heeft per 6 augustus 2001 bij Aegon een opstal-, inboedel-, en aansprakelijkheidsverzekering afgesloten. Deze verzekeringen werden aan de kant van [eiseres] afgesloten door tussenkomst van verweerder in cassatie sub 2 (hierna: [verweerder 2] ), die daarbij als zelfstandige assurantietussenpersoon optrad(2.), terwijl voor Aegon als gevolmachtigde optrad eerst Bouwfonds Verzekeringen en later ABN AMRO Hypotheekbank, handelend onder de naam Florius.

(iii) [eiseres] heeft met het oog op deze verzekeringen een aanvraagformulier moeten invullen, waarin onder het hoofd “Overige mededelingen” onder andere de volgende algemene vraag was opgenomen:

“zijn er feiten te melden omtrent een eventueel strafrechtelijk verleden van u of van een andere belanghebbende bij een van deze verzekeringen, die in de laatste 8 jaren zijn voorgevallen, of andere feiten ten aanzien van zowel het te verzekeren risico als de belanghebbenden bij een van deze verzekeringen, die voor het beoordelen van de aanvraag van belang kunnen zijn? Zo ja, gaarne hier toelichten:”

De ruimte voor opmerkingen bij deze vraag heeft [eiseres] open gelaten.

(iv) Op 16 april 2010 is in een [eiseres] toebehorend houten chalet, dat naast haar woning stond, brand uitgebroken. Het chalet en de daarin aanwezige inboedel zijn door de brand verloren gegaan. Aegon heeft I-Tek B.V. (hierna: I-Tek) opdracht gegeven om een onderzoek naar de toedracht van de brand in te stellen. I-Tek heeft op 6 juli 2010 een rapport uitgebracht.

(v) Bij brief van 7 juli 2010 heeft Aegon aan [eiseres] onder meer het volgende meegedeeld:

“Onderzoek I-tek

Inmiddels hebben wij het onderzoeksrapport van I-Tek ontvangen. Uit dit rapport blijkt onder meer dat uw vorige verzekeraar RVS Schadeverzekering N.V., op 6 augustus 2001 uw verzekeringen heeft opgezegd in verband met een frauduleuze claim. (…) U heeft op het aanvraagformulier geen melding gemaakt van de opzegging door RVS in verband met een frauduleuze claim. U had redelijkerwijs kunnen weten dat dit gegeven voor ons van belang was om het aangeboden risico te kunnen beoordelen. Zeker gezien de korte periode tussen het royement van RVS en de nieuwe aanvraag bij onze gevolmachtigde. U wist door de opzegging van RVS immers dat een frauduleuze claim voor een verzekeraar aanleiding is om de verzekeringsovereenkomst te beëindigen. U had hier ook uit kunnen concluderen dat een verzekeringsovereenkomst met een frauderende klant voor een verzekeraar een onacceptabel risico is.

Polisdekking

Als u het aanvraagformulier naar waarheid had ingevuld had Florius uw aanvraag in 2001 niet geaccepteerd. In dat geval was de verzekering ook niet van kracht geweest ten tijde van de brand. Wij kunnen de brandschade van 16 april 2010 dan ook niet vergoeden.”

In de brief van 7 juli 2010 wordt er voorts melding van gemaakt dat Aegon de persoonsgegevens van [eiseres] heeft opgenomen in het incidentenregister en haar interne verwijzingsregister en deze heeft aangemeld voor registratie in het externe verwijzingsregister voor financiële instellingen van de Stichting CIS en het Centrum Bestrijding Verzekeringsfraude van het Verbond van Verzekeraars.

(vi) Bij brief van 15 juli 2010 is namens Aegon de polis “per ingangsdatum” beëindigd. Tevens heeft Aegon aanspraak gemaakt op terugbetaling van alle in de periode 2001 tot 2010 door haar aan [eiseres] uitgekeerde schadebedragen (€ 15.562,76), alsmede op vergoeding van door Aegon gemaakte expertisekosten (€ 4.384,64).

1.2

[eiseres] heeft Aegon op 28 november 2011 gedagvaard voor de rechtbank ’s-Gravenhage. Zij heeft onder meer gevorderd Aegon te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 59.835,17 voor de schade die Aegon volgens [eiseres] haar uit hoofde van de opstal- en inboedelverzekering dient te vergoeden, en de hiervoor in 1.1. onder (vi) genoemde registraties ongedaan te maken. Naar haar mening beroept Aegon zich ten onrechte op verzwijging als bedoeld in artikel 251 (oud) WvK van de opzegging van RVS door [eiseres] bij het aangaan van de verzekeringen in 2001. In het aanvraagformulier van destijds werd niet gevraagd naar eerdere opzeggingen van verzekeringen, zodat van verzwijging geen sprake is.

1.3

Bij dagvaarding van 29 november 2011 heeft [eiseres] ook [verweerder 2] gedagvaard voor de rechtbank ’s-Gravenhage. Zij vordert voorwaardelijk, te weten voor het geval dat de van Aegon gevorderde vergoeding voor de brandschade geheel of gedeeltelijk wordt afgewezen, een veroordeling van [verweerder 2] tot vergoeding (i) van de schade van € 59.835,17 (te vermeerderen met rente) die Aegon uit hoofde van de verzekeringen had moeten voldoen, en (ii) van datgene wat [eiseres] eventueel aan Aegon heeft te voldoen uit hoofde van een veroordeling in reconventie. Volgens [eiseres] is [verweerder 2] tekortgeschoten in zijn zorgplicht jegens haar door, kort gezegd, onvoldoende aandacht te schenken aan de opzegging van RVS waarvan hij door haar op de hoogte was gesteld.

1.5

Aegon en [verweerder 2] hebben ieder afzonderlijk verweer gevoerd tegen de tegen hen ingestelde vorderingen. Aegon heeft bovendien in reconventie in verband met andere afgewikkelde schade-evenementen gevorderd terugbetaling van aan [eiseres] uitbetaalde uitkeringen en vergoeding van de kosten van ingeschakelde experts, een en ander neerkomend op een bedrag van in totaal € 19.947,40, te vermeerderen met rente. Aan deze reconventionele vordering heeft zij ten grondslag gelegd, dat zij de in 2001 gesloten verzekeringsovereenkomsten heeft mogen en kunnen opzeggen wegens (opzettelijke) verzwijging van de zijde van [eiseres] en dat bijgevolg de door haar eerder gedane uitkeringen en gemaakte kosten onverschuldigd zijn betaald.

1.6

Bij vonnis van 10 oktober 2010 heeft de rechtbank ’s-Gravenhage alle vorderingen in conventie jegens zowel Aegon als [verweerder 2] geheel afgewezen, en verder in reconventie [eiseres] veroordeeld tot betaling aan Aegon van € 19.947,40 met rente. De rechtbank acht het beroep van Aegon op verzwijging als bedoeld in artikel 251 (oud) WvK gegrond. [eiseres] , zo oordeelt de rechtbank, wist dat RVS had opgezegd wegens onder meer fraude, dat zij dat gegeven opzettelijk heeft verzwegen en dat zij, nu dat gegeven voor Aegon relevant was, daarmee Aegon opzettelijk heeft misleid.

In het geschil tussen [eiseres] en [verweerder 2] oordeelt de rechtbank dat de vordering jegens [verweerder 2] niet toewijsbaar is, ook indien hij de zorgplicht die op hem als tussenpersoon jegens [eiseres] rustte, zou hebben geschonden. Nu [eiseres] Aegon opzettelijk heeft misleid, moet haar schade naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid voor rekening en risico van [eiseres] blijven.

1.7

Tegen dit vonnis is [eiseres] in hoger beroep bij het hof Den Haag opgekomen. Met de aangevoerde grieven heeft zij het geschil met Aegon en [verweerder 2] in volle omvang aan het hof voorgelegd. Aegon en [verweerder 2] hebben – ieder bij afzonderlijke memorie – gemotiveerd verweer gevoerd.

1.8

Het hof heeft op 2 september 2014 zijn arrest uitgesproken.

Ook naar het oordeel van het hof heeft Aegon zich op het bepaalde in artikel 251 (oud) WvK kunnen beroepen, zodat zij geen dekking heeft hoeven te bieden voor het schadegeval van 16 april 2010 en ook niet voor de overige eerder aangemelde schade-evenementen.

Omtrent het geschil met [verweerder 2] oordeelt het hof dat, kort gezegd, op grond van de stellingen van [eiseres] niet tot de conclusie kan worden gekomen dat [verweerder 2] , gelet op de hem beschikbare informatie, [eiseres] had behoren te waarschuwen voor een onvolledige of onjuiste beantwoording van het antwoordformulier, dat aan het bewijsaanbod van [eiseres] voorbij kan worden gegaan en dat de vordering jegens [verweerder 2] niet toewijsbaar is.

Het hof bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank van 10 oktober 2012.

1.9

Tegen dit arrest heeft [eiseres] bij exploten van 2 december 2014, en daarmee tijdig, beroep in cassatie ingesteld. Aegon en [verweerder 2] zijn in cassatie verschenen en hebben bij afzonderlijke conclusies van antwoord geconcludeerd tot verwerping van het door [eiseres] ingestelde beroep. Partijen hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk laten toelichten door hun advocaten. Namens [eiseres] is gerepliceerd en namens [verweerder 2] gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Er is door [eiseres] een cassatiemiddel voorgedragen, waarvan de eerste drie onderdelen klachten bevatten ten aanzien van de oordelen van het hof met betrekking tot het geschil met Aegon en het vierde onderdeel ziet op oordelen van hof omtrent het geschil met [verweerder 2] .

Inleidende opmerkingen omtrent artikel 251 (oud) WvK

2.2

Omdat de verzekeringsovereenkomsten met Aegon zijn gesloten vóór 1 januari 2006, de datum waarop de nieuwe wettelijke regeling van de verzekeringsovereenkomst – waaronder de regeling van de mededelingsplicht van de van de verzekeringsnemer vóór het sluiten van de verzekeringsovereenkomst in de artikelen 7:928 e.v. NBW – in werking is getreden met eerbiedigende werking ten aanzien van artikel 251 (oud) WvK, geldt in het onderhavige geval nog de regeling van de verzwijging in dit laatste artikel en niet de mededelingsregeling van artikel 7:928 BW. Wel zijn met ingang van 1 januari 2007 op de toen al afgesloten verzekeringsovereenkomsten de artikelen 7:729 BW e.v. gaan gelden, waarin de gevolgen van de schending van de mededelingsplicht door de aspirant-verzekeringnemer zijn geregeld. Zo is de verzekeraar bevoegd bij schending van de mededelingsplicht met het opzet om de verzekeraar te misleiden de betrokken verzekering op te zeggen en eventueel al uitgevoerde betalingen als onverschuldigd gedaan terug te vorderen.

2.3

Wil een beroep van een verzekeraar op artikel 251 (oud) WvK slagen dan dient ten tijde van het aanvragen van de verzekering aan de volgende vier vereisten te zijn voldaan(3.):

1. De feiten waarvan de verzekeraar stelt dat zij zijn verzwegen, dienen bij de verzekeringnemer bekend te zijn geweest, althans hij had die feiten behoren te kennen (kennisvereiste).

2. De verzwegen feiten zouden de verzekeraar bij bekendheid ermee er toe hebben gebracht de verzekeringsovereenkomst niet of onder andere voorwaarden af te sluiten (relevantievereiste).

3. Het was de verzekeringnemer bekend, althans het behoorde hem bekend te zijn, dat de verzwegen omstandigheden de verzekeraar er toe zouden hebben kunnen brengen om de verzekeringsovereenkomst niet of onder andere omstandigheden af te sluiten (kenbaarheids-vereiste).

4. De verzekeraar moet, voor zover redelijkerwijs mogelijk, dat hebben gedaan wat nodig is om te vermijden dat hij de overeenkomst afsloot zonder bekend te zijn met die feiten die voor hem met het oog op de af te sluiten verzekeringsovereenkomst van belang zijn (verschoonbaarheidsvereiste).

2.4

Indien het sluiten van de verzekering geschiedt op basis van een aanvraagformulier met door de verzekeringnemer te beantwoorden vragen over de af te sluiten verzekeringsovereenkomst, brengt dit vierde vereiste mee dat de verzekeraar – in beginsel – zich niet kan beroepen op het niet meegedeeld zijn door de aspirant-verzekeringnemer van feiten, waarnaar hij niet heeft gevraagd. Deze regel geldt evenwel niet onverkort. Heeft de verzekeraar omtrent een feit niet een daarop gerichte vraag gesteld maar wist de aspirant-verzekeringnemer desondanks dat dat feit voor de verzekeraar van belang is, dan kan de verzekeraar zich op het niet meegedeeld zijn van dat feit toch tegenover de verzekeringnemer beroepen, indien deze het meedelen van het feit achterwege heeft gelaten met de bedoeling om de verzekeraar te misleiden.(4.) Onder misleiden is te verstaan het door het verstrekken van geen, onvolledige of onjuiste informatie bewegen van de verzekeraar tot het aangaan van een overeenkomst, die hij bij bekendheid met de verstrekte informatie niet of op andere voorwaarden zou zijn aangegaan. In het aanvaarden van deze uitzondering – vóór 1 januari 2006 in de jurisprudentie en na 1 januari 2006 in artikel 7:928 lid 6, slot BW – ligt besloten dat ook in het geval dat aan de verzekeringnemer voorafgaande aan het sluiten van de verzekeringsovereenkomst een vragenlijst ter invulling is voorgelegd en ten aanzien van dat feit geen vraag is gesteld, toch op grond van andere feiten en omstandigheden kan en mag worden aangenomen dat de verzekeringnemer er wetenschap van heeft dat een feit voor de verzekeraar van belang is. Maar om die wetenschap met vrucht aan de verzekeringnemer te kunnen tegenwerpen is wel nodig dat wordt aangetoond dat hij het meedelen van het feit heeft nagelaten met het opzet om de verzekeraar te misleiden.

2.5

Het is aan de verzekeraar om te stellen en bij voldoende betwisting te bewijzen dat aan de hiervoor genoemde vereisten is voldaan.

Onderdeel 1

2.6

In onderdeel 1 zijn klachten opgenomen tegen de rov. 5, 9 en 10. In die over-wegingen is het hierboven vermelde kenbaarheidsvereiste aan de orde.

2.7

Voor zover naar aanleiding van rov. 5 in subonderdeel 1.1 erover wordt geklaagd dat het hof aanneemt dat Aegon reeds op grond van het voldaan zijn aan het kenbaarheidsvereiste een beroep op artikel 251 (oud) WvK kan doen en daarmee uit het oog verliest dat daarvoor ook nog aan drie andere voorwaarden moet zijn voldaan, mist de klacht doel wegens gemis aan feitelijke grondslag. Bij de drie andere vereisten – het kennis-, relevantie- en verschoonbaarheidsvereiste – staat het hof stil in de rov. 8, respectievelijk 12 jo. 13 en 14. Tegen rov. 8 is in cassatie niet opgekomen. Er kan derhalve van worden uitgegaan dat aan het kennisvereiste is voldaan.

2.8

In de rov. 5, 7, 9 en 10 komt het hof tot het oordeel dat de reden voor de opzegging van de verzekeringen door RVS in 2001 van zodanige aard was dat [eiseres] heeft kunnen beseffen dat kennis daarvan voor een opvolgend verzekeraar van belang zou kunnen zijn en dat [eiseres] naar aanleiding van de algemene vraag van Aegon in het aanvraagformulier van de reden mededeling had moeten doen. In de subonderdelen 1.2 en 1.3 zijn klachten opgenomen die zich tegen dit oordeel richten. Die klachten slagen om na te noemen redenen niet.

2.8.1

Wat de reden van opzegging van de verzekeringen door RVS betreft, gaat het hof in rov. 8 ervan uit dat die hieruit heeft bestaan dat [eiseres] tegen beter weten in de schadetoedracht opzettelijk onjuist heeft voorgesteld, en oordeelt het hof verder dat dit voor [eiseres] ook duidelijk was. Dit oordeel wordt in cassatie als zodanig niet bestreden.

2.8.2

Aan die reden verbindt het hof in de rov. 9 en 10 de gevolgtrekking dat [eiseres] heeft kunnen beseffen dat kennis daarvan voor een opvolgend verzekeraar van belang zou kunnen zijn. Daarmee geeft het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het feit dat bij het afsluiten van de verzekeringen een vragenlijst was gebruikt en in die vragenlijst niet een vraag specifiek over het opgezegd zijn van verzekeringen was opgenomen, staat, zoals hierboven in 2.4 uiteengezet, als zodanig niet zonder meer eraan in de weg om uit andere feiten en omstandigheden af te leiden dat [eiseres] bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst wist of behoorde te weten dat de opzegging van de verzekeringsovereenkomsten door RVS een gegeven was dat voor Aegon van belang was of kon zijn.

2.8.3

Verder is het bij de vaststaande aard en ernst van de reden van opzegging door RVS van de verzekeringen ook niet onbegrijpelijk dat het hof aanneemt dat [eiseres] zelf heeft ingezien dat de opzegging door RVS van de verzekeringen vanwege de daaraan ten grondslag liggende reden voor een opvolgend verzekeraar van belang kon zijn.(5.) Daarvoor kon het hof ook steun vinden in het in rov. 10 vermelde, door [eiseres] tegenover [verweerder 2] ingenomen standpunt dat deze nader bij haar had moeten informeren naar de redenen van de opzegging. Dat standpunt nam [eiseres] in in § 45 van de dagvaarding van 29 november 2011, waarmee zij de procedure tegen [verweerder 2] bij de rechtbank Den Haag aanspande. In diezelfde dagvaarding zet [eiseres] ook uiteen waarom volgens haar Aegon gehouden is dekking te bieden voor de op 16 april 2010 geleden schade. De beide zaken zijn ook verder procedureel nauw met elkaar verbonden gebleven. Ieder van de betrokken partijen was bekend met het door de andere partijen ingenomen standpunten. Dat maakte het voor de rechter mogelijk om acht te slaan op wat door de verschillende partijen in de twee zaken naar voren werd gebracht.

2.9

In subonderdeel 1.4 wordt het hof verweten het verschoonbaarheidsvereiste buiten beschouwing te hebben gelaten. Omdat Aegon in het aanvraagformulier niet een specifieke vraag over een eerdere opzegging door een verzekeraar van een verzekering had gesteld, kon vanwege dit vereiste, zo wordt betoogd, Aegon zich jegens [eiseres] niet beroepen op het door haar niet meegedeeld zijn van de opzegging van verzekeringen door RVS.

2.10

Deze klacht slaagt niet. Uit het oog wordt verloren dat het hof in die zin aan het verschoningsvereiste aandacht schenkt, dat het toepassing geeft aan de uitzondering op de regel dat de verzekeraar geen beroep mag doen op het niet meegedeeld zijn van een feit, indien hij in een aanvraagformulier omtrent dat feit geen specifiek daarop gerichte vraag heeft gesteld. Zoals hierboven in 2.4 uiteengezet, mag de verzekeraar toch tegenover de verzekeringnemer een beroep doen op een door deze niet meegedeeld feit waarover geen specifiek daarop gerichte vraag is gesteld, indien de verzekeringnemer dat feit kende maar het niet heeft meegedeeld met het opzet om de verzekeraar te misleiden. In rov. 14 verwerpt het hof het standpunt van [eiseres] dat zij geen opzet kan hebben gehad om Aegon te misleiden. Hierna in 2.16 en 2.17 komt nog aan de orde of die verwerping van het standpunt van [eiseres] wel terecht is.

Onderdeel 2

2.11

Onderdeel 2 keert zich tegen de rov. 12 en 13, waarin het hof in bevestigende zin de vraag beantwoordt of de mededeling van de opzegging van verzekeringen door RVS voor Aegon relevant zou zijn geweest in die zin dat Aegon in die mededeling aanleiding zou hebben gevonden de met [eiseres] afgesloten verzekeringen niet aan te gaan. Het gaat er in dit onderdeel derhalve om of het hof wel terecht het relevantievereiste voor vervuld heeft gehouden.

2.12

De klacht in subonderdeel 2.1 komt overeen met die in subonderdeel 1.1 en slaagt niet om de hierboven in 2.7 vermelde reden.

2.13

In subonderdeel 2.2 wordt geklaagd over een onbegrijpelijke oordeelsvorming in rov. 12 in het licht van rov. 7. In rov. 12 merkt het hof op dat Aegon heeft aangevoerd dat zij een frauderende verzekerde of een frauderende verzekeringnemer een onacceptabel risico acht en dat zij een aanvraag van een verzekering van zo iemand niet pleegt te aanvaarden. Dat is voor het hof het vertrekpunt bij de beantwoording van de vraag of voldaan is aan het relevantievereiste, welke vraag het hof vervolgens bevestigend beantwoordt. Maar in rov. 7 heeft het hof overwogen, zo wordt aangevoerd, dat het er niet zozeer om gaat of [eiseres] het haar door RVS gemaakte verwijt heeft mogen begrijpen als een verwijt van “fraude”. Dit laatste wordt door [eiseres] zo opgevat dat het hof het irrelevant acht of het gedrag van [eiseres] , dat voor RVS reden was om de verzekeringen op te zeggen, als fraude valt aan te merken. Dan is het onbegrijpelijk, zo is kennelijk de gedachte, dat het hof aanneemt dat Aegon, indien in kennis gesteld van de reden van opzegging door RVS van de verzekeringen, de met [eiseres] in 2001 afgesloten verzekeringen niet zou zijn aangegaan wegens door haar gepleegde fraude.

2.13.1

De klacht in subonderdeel 2.2 slaagt om de volgende reden niet. In rov. 7 oordeelt het hof niet meer dan dat voor het aannemen van een gehoudenheid van [eiseres] om de opzegging van de verzekeringen door RVS aan Aegon mee te delen niet beslissend is of zij het verwijt van RVS dat zij een onjuiste voorstelling van zaken omtrent het schadegeval heeft gegeven, zelf heeft begrepen als een verdenking van fraude in een bepaalde betekenis, te weten fraude in strafrechtelijke zin.(6.) Voor die gehoudenheid acht het hof beslissend of RVS haar het verwijt heeft gemaakt dat zij omtrent het schadegeval van 1999 tegen beter weten in een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven. Een dergelijk handelen kan worden opgevat als een handelen van een frauderende verzekeringnemer waarvan Aegon spreekt. Gesteld noch gebleken is dat Aegon daarbij slechts het oog heeft op een frauderen in strafrechtelijke zin.

2.14

In subonderdeel 2.3 wordt geklaagd over een onbegrijpelijke oordeelsvorming in rov. 12 in het licht van rov. 13, eerste volzin. Gesteld wordt dat onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 12 de stellingen van Aegon zo begrijpt dat zij een aanvraag om verzekering niet pleegt te accepteren, terwijl het hof in rov. 13, eerste volzin, vaststelt dat [eiseres] zich erop heeft beroepen dat Aegon ter comparitie in eerste aanleg heeft aangegeven dat het lastig is om achteraf te zeggen of, indien Aegon over alle informatie had beschikt, wel of niet een verzekering zou zijn afgesloten.

2.14.1

Deze klacht slaagt evenmin. Van de beweerde onbegrijpelijkheid is geen sprake. Tijdens de comparitie in eerste aanleg is van de zijde van Aegon een uitlating gedaan als in de eerste volzin van rov. 13 vermeld, maar van de zijde van Aegon is ook aangevoerd dat zij, wanneer haar zou zijn gebleken van een opzegging wegens fraude, er geen verzekering met [eiseres] zou zijn afgesloten: zie conclusie van antwoord tevens eis in reconventie, § 31 en proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg, blz. 4, bovenaan. Op dit laatste sluit rov. 12 aan, terwijl de uitlating aan de zijde van Aegon, waarop in rov. 13, eerste volzin, wordt gedoeld, ziet op de situatie waarin niet duidelijk zou zijn geweest dat bij de opzegging fraude aan de orde was.

2.15

De subonderdelen 2.4, 2.5 en 2.6 bevatten klachten, die meer in het bijzonder op rov. 13 betrekking hebben.

2.15.1

De klachten waarbij de uitlating van Aegon ter comparitie, waarop [eiseres] zich beroept, een rol speelt, treffen geen doel wegens gemis aan belang. Die uitlating heeft betrekking op de opstelling van Aegon in 2001, indien zij toen van de opzegging van de verzekeringen door RVS op de hoogte zou zijn gesteld maar het dan voor haar niet duidelijk zou zijn geweest dat bij die opzegging fraude speelde. Voor dat geval is van de zijde van Aegon ter comparitie opgemerkt dat het lastig is om achteraf te zeggen of wel of niet een verzekering met [eiseres] zou zijn afgesloten. Maar zo haar toen van fraude als reden voor RVS voor de opzegging van de verzekeringen zou zijn gebleken, zou zij, zo heeft Aegon duidelijk gesteld, niet een verzekering met [eiseres] hebben afgesloten. Het hof heeft in de rov. 8 en 9 vastgesteld dat RVS in de brieven van 6 en 8 juni 2001 te kennen heeft gegeven tot opzegging van de verzekeringen te zijn overgegaan om de reden dat [eiseres] omtrent het schadegeval van 21 oktober 1999 tegen beter weten in een onjuiste voorstelling van zaken had gegeven en dat [eiseres] dit zelf destijds uit de brieven heeft kunnen opmaken. Van een en ander is in cassatie uit te gaan. Dit betekent dat RVS als reden voor de opzegging van de verzekeringen heeft aangehouden een reden die ziet op een vorm van fraude. Zoals hiervoor al opgemerkt, heeft Aegon duidelijk het standpunt ingenomen dat zij, indien haar die reden voor opzegging van een verzekering zou zijn gebleken, in 2001 met [eiseres] geen verzekering zou hebben afgesloten.

2.15.2

Voor zover in de subonderdelen 2.4 en 2.5 klachten worden aangevoerd tegen hetgeen het hof oordeelt in de laatste twee slotzinnen van rov. 13, slagen die klachten als zodanig ook niet. Terecht stelt het hof in de laatste slotzin vast dat niet gebleken is dat Aegon in 2001 een van een redelijk handelend verzekeraar afwijkend acceptatiebeleid hanteerde. Dat bood aan het hof de ruimte om ervan uit te gaan dat Aegon als een redelijk handelend verzekeraar optrad bij de beoordeling van de aanvraag van de verzekeringen die [eiseres] in 2001 deed. Nu de reden die RVS voor de opzegging van de verzekeringen een vorm van fraude betrof, is het niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof oordeelt dat Aegon, evenals een redelijk handelend verzekeraar de door [eiseres] in 2001 aangevraagde verzekeringen zou hebben geweigerd, indien zij op de door RVS voor de opzegging van de verzekeringen opgegeven reden zou zijn afgegaan. Betrouwbaarheid van een verzekeringnemer of verzekerde in spe vormt voor een verzekeraar een belangrijk gegeven.

2.15.3

In subonderdeel 2.6 wordt geklaagd over het passeren door het hof van het aanbod van [eiseres] tot leveren van het bewijs dat Aegon de door [eiseres] aangevraagde verzekeringen niet zou hebben afgesloten bij kennisneming van de opzegging van de verzekeringen door RVS. Dat aanbod, dat in het licht van de oordelen van het hof in de laatste twee volzinnen van rov. 13 als een aanbod tot tegenbewijs is te zien, is inderdaad door [eiseres] nadrukkelijk gedaan in de §§ 61 en 62 van haar memorie van grieven. Daar wordt onder meer aangeboden te bewijzen dat Aegon, althans een andere verzekeraar, [eiseres] zou hebben geaccepteerd indien de gegevens van de RVS-kwestie met die verzekeraar zouden zijn gedeeld. Met ‘de gegevens van de RVS-kwestie’ wordt gedoeld op de stellingen van [eiseres] over de gang van zaken rondom het bij RVS gemelde schade-evenement van 21 oktober 1999, die er op gericht zijn het door Aegon geschetste beeld van frauduleus handelen aan de zijde van [eiseres] in 2001 te ontkrachten. Aan dat aanbod schenkt het hof geen aandacht; het overweegt niet waarom het aan het aanbod voorbijgaat. Van een goede reden om aan het bewijsaanbod voorbij te gaan blijkt ook niet anderszins zonder meer. Het is niet nu al uitgesloten te achten dat [eiseres] er niet in zal slagen feiten en omstandigheden aannemelijk te maken die, indien zij in 2001 aan Aegon kenbaar zouden zijn gemaakt, Aegon er toe zouden hebben gebracht om het handelen van [eiseres] met betrekking tot het schade-evenement van 21 oktober 1999 toch niet als een vorm van fraude aan te merken. Een en ander brengt mee dat de klacht gegrond is te achten.

Onderdeel 3

2.16

De klachten in onderdeel 3 zien op rov. 14, waar het hof stil staat bij de vraag of [eiseres] bij het aanvragen van de verzekeringen bij Aegon in 2001 het opzet heeft gehad om Aegon te misleiden. De rechtbank had die vraag bevestigend beantwoord en het hof komt niet tot de conclusie dat dat oordeel onjuist is. Het acht niet van belang dat [eiseres] , die bij het regelen van de verzekeringen [verweerder 2] had ingeschakeld, zelf niet wist dat Aegon haar verzekeraar was. Zij had immers zelf in oktober 2001 haar handtekening onder het aanvraagformulier geplaatst. Er is derhalve van uit te gaan dat ook het hof opzet tot misleiden bij [eiseres] heeft aangenomen.

2.17

Zoals hierboven in 2.4 vermeld, kan van opzet om te misleiden pas worden gesproken indien gebleken is van een bedoeling om door feiten niet of onvolledig te melden de verzekeraar te bewegen tot het aangaan van een overeenkomst, die hij bij bekendheid met wat hem bewust niet is meegedeeld niet of op andere voorwaarden zou zijn aangegaan. In het kader van de grieven VI en VII is door [eiseres] het nodige aangevoerd ter betwisting dat bij haar de zojuist genoemde bedoeling heeft voorgezeten, ook niet bij het ondertekenen van het vragenformulier. Zo heeft zij onder meer erop gewezen dat voor wat het aanvragen van de verzekeringen betreft [verweerder 2] alles regelde zoals ook het invullen van het vragenformulier, dat zij niet meer heeft gedaan dan het op verzoek van [verweerder 2] ondertekenen van het door hem ingevulde formulier, dat het formulier geen vragen over een eerdere opzegging van een verzekering door een verzekeraar bevatte en dat zij verder geen kennis van verzekeringszaken had. In dat licht gezien, wordt er niet ten onrechte over geklaagd dat het hof de aanwezigheid van opzet bij [eiseres] niet van een voldoende onderbouwing heeft voorzien.

2.18

Het belang van [eiseres] bij onderdeel 3 is hierin gelegen dat bij afwezigheid van opzet tot misleiden bij [eiseres] uitgegaan moet worden van de hoofdregel dat, in het geval dat een verzekeraar bij een aanvraag voor een verzekering aan de verzekeringnemer in spe een vragenlijst heeft voorgelegd, deze verzekeringnemer niet verplicht is spontaan aan de verzekeraar mededelingen te doen omtrent feiten, waarnaar niet is gevraagd, en dan in het niet-doen van mededelingen later geen grond kan worden gevonden voor opzegging van de afgesloten verzekering. Een en ander betekent dat, zolang de aanwezigheid van opzet niet voor voldoende aangetoond kan worden gehouden, [eiseres] terecht aanspraak maakt op dekking voor de in 2010 opgelopen brandschade onder de met Aegon in 2001 afgesloten verzekeringen en dat de reconventionele vorderingen van Aegon niet voor toewijzing in aanmerking komen.

Restklacht

2.19

De restklacht is gerond te achten voor zover zij voortbouwt op klachten, die hierboven zijn besproken en ten aanzien waarvan wordt geconcludeerd dat zij slagen.

Onderdeel 4

2.20

Met de klachten in onderdeel 4 wordt opgekomen tegen het niet toewijsbaar achten door het hof van de vordering van [eiseres] op [verweerder 2] , omdat deze naar het oordeel van het hof op grond van de hem beschikbare informatie [eiseres] niet had behoren te waarschuwen voor een onjuiste of onvolledige beantwoording van het aanvraagformulier. Omdat nog niet er van kan worden uitgegaan, dat het beroep van Aegon op artikel 251 (oud) WvK niet slaagt en dus ook nog niet vaststaat dat de reconventionele vorderingen van Aegon op [eiseres] niet slagen, heeft [eiseres] nog belang bij de klachten in onderdeel 4.

2.21

In het onderdeel wordt voorop gesteld dat het hof heeft miskend dat van een assurantietussenpersoon een pro-actieve houding mag worden verwacht. In verband daarmee wordt een beroep gedaan op een arrest van de Hoge Raad van 11 december 1998. In rov. 3.3.2 van dat arrest overweegt de Hoge Raad onder meer:

“Bij de beoordeling van de in de onderdelen vervatte klachten moet worden vooropgesteld dat de zorg die van een redelijk bekwame en redelijk handelende assurantietussenpersoon mag worden verwacht, meebrengt dat hij aan de verzekeraar voldoende inlichtingen geeft om deze ervan te weerhouden naderhand een beroep op art. 251 WvK te doen (HR 22 november 1996, nr. 16 078, NJ 1997, 718). Zulks brengt mee dat indien de tussenpersoon niet over voldoende gegevens beschikt of niet ervan mag uitgaan dat de gegevens waarover hij beschikt nog volledig en juist zijn, hij daarnaar bij zijn cliënt (de aspirant-verzekeringnemer) dient te informeren, ook wanneer het gaat om feiten betreffende een strafrechtelijke verleden, voor zover die feiten van belang zijn voor de beantwoording van vragen die de verzekeraar met betrekking tot het aangaan van de verzekering heeft gesteld.” (7.)

In appel was door [verweerder 2] in het kader van grief VIII ook op dit arrest de aandacht gevestigd.

2.22

In rov. 19 stelt het hof voorop dat van [verweerder 2] alleen dan te vergen was dat hij nadere vragen aan [eiseres] had gesteld over de redenen van de opzegging door RVS, indien voor [verweerder 2] reden bestond om [eiseres] te waarschuwen voor de gevolgen van een onvolledige of onjuiste beantwoording van de vragenlijst van Aegon. Om tot die conclusie te komen is in ieder geval vereist dat [verweerder 2] de redenen van RVS voor de opzegging kende of heeft behoren te kennen. In het ‘behoren te kennen’ ligt besloten de eis van pro-actief optreden als door de Hoge Raad in bovenstaand citaat geëist. Doordat het hof ook uitgaat van een ‘behoren te kennen’, kan niet worden gezegd dat het hof heeft miskend dat van een assurantietussenpersoon als [verweerder 2] een pro-actieve houding mag worden verwacht.

2.23

In rov. 24 overweegt het hof omtrent de stellingen van [eiseres] dat zij [verweerder 2] op de hoogte heeft gebracht van de ‘RVS-kwestie’ en dat [verweerder 2] wetenschap had van de opzegging door RVS en de reden daarvan, dat [eiseres] in haar stelplicht is tekort geschoten. Zij heeft niet toegelicht op welke wijze en wanneer zij [verweerder 2] op de hoogte heeft gesteld en over welke feiten zij [verweerder 2] heeft geïnformeerd. Dit brengt het hof ertoe te oordelen dat het niet tot de conclusie kan komen dat [verweerder 2] op grond van de hem beschikbare informatie [eiseres] had behoren te waarschuwen voor een onvolledige of onjuiste beantwoording van het vragenformulier.

2.24

De overwegingen in rov. 24 houden oordelen van feitelijke aard in, die in cassatie slechts op begrijpelijkheid kunnen worden getoetst. Om de onbegrijpelijkheid van die oordelen aan te tonen wordt in onderdeel 4 aangevoerd: “Het hof stelt in rov. 23 vast dat de brieven d.d. 9 augustus 2001, 10 augustus 2001 en 27 september 2001 bevestigen de toezending door SRK aan [verweerder 2] van een afschrift van een brief aan [eiseres] . Voorts stelt het hof vast dat [verweerder 2] stelt dat hij wist van de beëindiging van de verzekeringsovereenkomsten met RVS. Het enkele feit dat rechtsbijstandsverzekeraar SRK brieven aan [eiseres] aan [verweerder 2] toezendt, is in het kader van eerdergenoemde van een redelijk handelende en redelijk geïnformeerde zelfstandige tussenpersoon te vereisen pro-actieve houding aanleiding om ‘door te vragen’. Van deze beweringen kan niet worden gezegd dat zij de onbegrijpelijkheid van de hiervoor in 2.23 vermelde feitelijke oordelen van het hof aantonen. Dit geldt te meer, omdat het hof niet heeft vastgesteld dat [verweerder 2] heeft gesteld dat hij op de hoogte was van de beëindiging door RVS van de verzekeringen die [eiseres] bij haar had afgesloten. Dit betekent dat de motiveringsklacht in onderdeel 4 ook niet slaagt en daarmee evenmin de klacht aan het slot van rov. 4 dat het hof ten onrechte het bewijsaanbod van [eiseres] met betrekking tot de authenticiteit van de – hiervoor in 2.23 genoemde – brieven heeft gepasseerd.

2.25

De slotsom uit het voorgaande is dat onderdeel 4 geen doel treft.

3. Conclusie

Geconcludeerd wordt tot vernietiging van het bestreden arrest, voor zover daarin wordt beslist tot bekrachtiging van dat deel van het vonnis d.d. 10 oktober 2012 van de rechtbank dat betrekking heeft op de vorderingen in conventie van [eiseres] op Aegon en de vorderingen in reconventie van Aegon op [eiseres] , en verder tot verwerping van het cassatieberoep voor zover daarmee de bekrachtiging door het hof van de afwijzing door de rechtbank van de voorwaardelijke vorderingen van [eiseres] tegen [verweerder 2] wordt bestreden.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

(A-G)

Beroepschrift 02‑12‑2014

Heden, de tweede december tweeduizendveertien,

ten verzoeke van mevrouw [requirante], wonende te [woonplaats], te dezer zake woonplaats kiezende te (4811 EM) Breda aan de Sophiastraat 22 – 28, ten kantore van Rassers advocaten, van wie de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. M.B.A. Alkema in deze zaak door mijn requirante als advocaat wordt gesteld en aangewezen om haar als zodanig te vertegenwoordigen in na te melden geding in cassatie, heb ik:

[Cornelis Andreas Franciscus Vroegrijk, als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam ten Kantore van Robin Groen, als gerechtsdeurwaarder gevestigd en Kantoorhoudend te Oosterhout aan de Werkmansbeemd 8c;]

AAN:

1.

De naamloze vennootschap AEGON SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te Den Haag, mijn exploot doende overeenkomstig het bepaalde in artikel 63 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering te (2593 HT) Den Haag aan Anna van Saksenlaan 30 ten kantore van mr. H.J Arnold (Ekelmans & Meijer Advocaten), bij wie deze gerequireerde in de vorige instantie laatstelijk woonplaats heeft gekozen, aldaar mijn exploot doende, sprekende met en afschrift dezes latende aan:

[Mevrouw J. Wetters, aldaar werkzaam]

en

2.

de heer [gerequireerde 2] h.o.d.n. [A], wonende en kantoorhoudende te [woonplaats], mijn exploot doende overeenkomstig het bepaalde in artikel 63 lid 1 van hef Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering te (3055 VA) Rotterdam aan Grindweg 10, ten kantore van mr. M.J.G. Boender-Lamers (Van Randwijck Advocaten), bij wie deze gerequireerde in de vorige instantie laatstelijk woonplaats heeft gekozen, aldaar mijn exploot doende, sprekende met en afschrift dezes latende aan:

[die bij seperaat exploot in recht wordt betrokken]

AANGEZEGD:

dat mijn requirante hierbij beroep in cassatie instelt tegen het arrest dat het Gerechtshof Den Haag op 2 september 2014 onder zaaknummer 200.120.421/01 heeft gewezen tussen enerzijds mijn requirante als appellante en anderzijds gerequireerden als geïntimeerden.

Voorts heb ik, deurwaarder, exploiterende en relaterende als voormeld, gerequireerden

GEDAGVAARD:

om op vrijdag twaalf december 2014, des voormiddags om 10.00 uur, niet in persoon maar vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter openbare terechtzitting van die Raad, welke terechtzitting zal worden gehouden in het gebouw van die Raad aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage;

MET AANZEGGING DAT:

a.

indien een gedaagde, verweerder in cassatie, advocaat stelt maar het hierna te noemen griffierecht niet tijdig betaalt, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, het recht van de verweerder om verweer in cassatie te voeren of om van zijn zijde in cassatie te komen vervalt;

b.

indien ten minste één van de gedaagden advocaat heeft gesteld en het griffierecht tijdig heeft voldaan, tussen alle partijen één arrest zal worden gewezen, dat als een arrest op tegenspraak wordt beschouwd;

c.

bij verschijning in het geding van ieder van de gedaagden een griffierecht zal worden geheven, te voldoen binnen vier weken te rekenen vanaf het tijdstip van verschijning;

d.

de hoogte van de griffierechten is vermeld in de meest recente bijlage behorend bij de Wet griffierechten burgerlijke zaken, die onder meer is te vinden op de website: www.kbvg.nl/griffierechtentabel

e.

van een persoon die onvermogend is, een bij of krachtens de wet vastgesteld griffierecht voor onvermogenden wordt geheven, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overlegd:

1e.

een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag, bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel

2e.

een verklaring van het bestuur van de raad voor rechtsbijstand, bedoeld in artikel 7, derde lid, onderdeel e, van de Wet op de rechtsbijstand waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de inkomens bedoeld in de algemene maatregel van bestuur krachtens artikel 35, tweede lid, van die wet;

f.

van gedaagden, verweerders in cassatie, die bij dezelfde advocaat verschijnen en gelijkluidende conclusies nemen of gelijkluidend verweer voeren, op basis van artikel 15 van de Wet griffierechten burgerlijke zaken slechts eenmaal een gezamenlijk griffierecht wordt geheven;

zulks teneinde tegen de aangevallen arresten te horen aanvoeren het volgende

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het hof heeft overwogen en beslist als in de bestreden arresten is vermeld, zulks om de navolgende, in onderlinge samenhang te lezen redenen.

Feiten en procesverloop

i.

Eiseres in cassatie, hierna te noemen: ‘[requirante]’, had een aansprakelijkheidsverzekering, een inboedelverzekering en een woonhuisverzekering bij RVS Schadeverzekering N.V. (hierna: ‘RVS’).

ii.

RVS heeft naar aanleiding van een schadeclaim van [requirante] van 31 oktober 1999 een onderzoek laten instellen door Areto B.V. (hierna: ‘Areto’).

iii.

Bij brief van 6 Juni 2001 heeft RVS aan [requirante] meegedeeld de schadeclaim niet te honoreren en de wegens het onderzoek door Areto gemaakte kosten van [requirante] te zullen terugvorderen. In deze brief heeft RVS zich onder meer beroepen op artikel 16 sub b van de polisvoorwaarden, inhoudende dat aan de verzekering geen rechten kunnen worden ontleend indien verzekerde in geval van schade tegen beter weten in een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven.

iv.

Bij brief van 8 juni 2001 heeft RVS aan [requirante] meegedeeld de toen lopende aansprakelijkheidsverzekering particulieren, inboedelverzekering en woonhuisverzekering te beëindigen per uiterlijk 6 augustus 2001.

v.

[requirante] heeft in mei / juni 2001 kennis gemaakt met gedaagde sub 2 in cassatie, hierna te noemen: ‘[gerequireerde 2]’, handelend als zelfstandige assurantiepersoon.1. [gerequireerde 2] is door [requirante] op de hoogte gesteld van de beëindiging van de eerdergenoemde verzekeringen.2. In afwachting van een aanvraagformulier heeft gedaagde sub 1 in cassatie, hierna te noemen: ‘Aegon’, [requirante] voorlopige dekking verleend voor een opstal-, inboedel en aansprakelijkheidsverzekering. Vervolgens heeft [gerequireerde 2] heeft een aanvraagformulier ingevuld en dit vooraf ingevulde formulier door [requirante] en haar partner in aanwezigheid van [gerequireerde 2] laten ondertekenen. Het aanvraagformulier is vervolgens door [gerequireerde 2] aan Aegon toegezonden.3.

vi.

De opstal-, inboedel en aansprakelijkheidsverzekering zijn op 6 augustus 2001 ingegaan. De verzekeringsovereenkomsten kwamen door middel van Bouwfonds Verzekeringen lot stand. Deze trad destijds op als gevolmachtigde van Aegon. Nadien is ABN AMRO Hypotheekgroep B.V., handelend onder de naam Florius, als gevolmachtigde voor Aegon opgetreden.

vii.

Het — door onder meer [requirante] ondertekende — aanvraagformulier van Aegon bevatte onder het kopje ‘Overige mededelingen’ onder andere de volgende vraag: ‘zijn er feiten te melden omtrent een eventueel strafrechtelijk verleden van u of van een andere belanghebbende bij een van deze verzekeringen, die in de laatste 8 jaren zijn voorgevallen, of andere feiten ten aanzien van zowel het te verzekeren risico als de belanghebbenden bij een van deze verzekeringen, die voor het beoordelen van de aanvraag van belang kunnen zijn? Zo ja, gaarne hier toelichten.’

vii.

De voor deze vraag op het aanvraagformulier bestemde ruimte is open gelaten.

ix.

Op 16 april 2010 is in een naast de woning van [requirante] staand houten chalet, dat [requirante] (mede) in eigendom toebehorende, brand uitgebroken. Het chalet en de inboedel van het chalet zijn door de brand verloren gegaan. Aegon heeft vervolgens I-Tek B.V. (hierna: I-Tek) opdracht gegeven een onderzoek naar de toedracht van de brand in te stellen, I-Tek heeft op 6 juli 2010 rapport uitgebracht.

x.

Aegon heeft bij brief van 7 juli 2010 aan [requirante] meegedeeld voor de brandschade van 16 april 2010 geen dekking te zullen verlenen, in deze brief heeft Aegon onder meer het volgende meegedeeld:

‘U heeft op het aanvraagformulier geen melding gemaakt van de opzegging door RVS in verband met een frauduleuze claim. U had redelijkerwijs kunnen weten dat dit gegeven voor ons van belang was om het aangeboden risico te kunnen beoordelen. Zeker gezien de korte periode tussen het royement van RVS en de nieuwe aanvraag bij onze gevolmachtigde. U wist door de opzegging van RVS immers dat een frauduleuze claim voor een verzekeraar aanleiding is om de verzekeringsovereenkomst te beëindigen. U had hier ook uit kunnen concluderen dat een verzekeringsovereenkomst met een frauderende klant voor een verzekeraard een onacceptabel risico is.

Polisdekking

Als u het aanvraagformulier naar waarheid had ingevuld had Florius uw aanvraag in 2001 niet geaccepteerd. In dat geval was de verzekering ook niet van kracht geweest ten tijde van de brand. Wij kunnen de brandschade van 16 april 2010 dan ook niet vergoeden’.

xi.

Bij brief van 15 juli 2010 is namens Aegon de polis ‘per ingangsdatum’ beëindigd. Tevens heeft Aegon aanspraak gemaakt op terugbetaling van alle in de periode 2001 tot 2010 door haar uitgekeerde schadebedragen, alsmede op vergoeding van door Aegon gemaakte: expertisekosten, ten bedrage van € 15.562,76 respectievelijk € 4.384,64, derhalve van € 19,947,40 in totaal.

xii.

[requirante] heeft bij exploot van dagvaarding van 28 november 2012 zowel Aegon als [gerequireerde 2] gedagvaard en gevorderd — zakelijk weergegeven — veroordeling van Aegon tot betaling aan [requirante] van het schadebedrag ad € 59.835,17 in verband met de brand, te vermeerderen met rente, schadebedragen in verband met de inschrijving van [requirante] in het incidentenregister en het interne verwijzingsregister van Aegon en het externe verwijzingsregister van de Stichting CIS en het register van het Centrum Bestrijding Verzekeringsfraude, alsmede ongedaanmaking van de registratie in voornoemde registers op straffe van verbeurte van een dwangsom. Jegens [gerequireerde 2] heeft [requirante] voorwaardelijk gevorderd, namelijk uitsluitend indien en voor zover het jegens Aegon gevorderde geheel of gedeeltelijk wordt afgewezen, (zakelijk weergegeven) veroordeling van [gerequireerde 2] tot voldoening aan [requirante] van het schadebedrag van € 59.835,17, te vermeerderen met rente, en veroordeling van [gerequireerde 2] tot voldoening aan [requirante] van al hetgeen waartoe [requirante] jegens Aegon zou mogen worden veroordeeld.

xiii.

Aegon en [gerequireerde 2] hebben de vorderingen van [requirante] bestreden. Aegon heeft voorts in reconventie gevorderd als vermeend onverschuldigd betaald terugbetaling van uitkeringen die aan [requirante] zijn gedaan onder de diverse polissen alsmede expertisekosten.

xiv.

De rechtbank 's‑Gravenhage heeft bij vonnis van 10 oktober 2012 de vorderingen van [requirante] jegens Aegon en [gerequireerde 2] afgewezen; zij heeft de vorderingen in reconventie van Aegon jegens [requirante] toegewezen.

XV.

De rechtbank heeft vastgesteld dat de vraag of sprake is van verzwijging, op grond van artikel 221 Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek dient te worden beantwoord aan de hand van artikel 251 WvK (oud). Omdat Aegon haar beroep op verzwijging eerst heeft gedaan meer dan een jaar na inwerkingtreding van ‘het nieuwe verzekeringsrecht’ heeft gedaan, is voor wat betreft de rechtsgevolgen van het beroep op verzwijging wel het nieuwe recht, neergelegd in de artikelen 7:929 en 7:930 BW van toepassing, zo heeft de rechtbank vastgesteld.4. De rechtbank heeft geoordeeld dat sprake is van verzwijging als bedoeld in artikel 251 WvK (oud) en dat Aegon conform de toepasselijke bepalingen van artikel 6:929 BW, 7:930 BW en 6:230 BW gelet op vermeende opzettelijke misleiding door [requirante] daaraan het gevolg mocht verbinden van opzegging van de verzekeringsovereenkomst, algeheel verlies van recht op uitkering en dat reeds uitgekeerde bedragen onverschuldigd zijn betaald. In het bijzonder ook ten aanzien van de door Aegon gevorderde expertisekosten heeft de rechtbank overwogen dat sprake is van een onverschuldigd verrichte prestatie die zich niet leent voor ongedaanmaking, en dat dientengevolge door [requirante] aan Aegon de waarde van de prestatie dient te worden vergoed.5.

xvi.

[requirante] is in hoger beroep gekomen van het vonnis van 10 oktober 2012. Het Gerechtshof Den Haag (hierna: ‘het hof’) heeft het vonnis van de rechtbank bij het in cassatie aangevallen arrest van 2 september 2014 bekrachtigd.

Onderhavig cassatieberoep richt zich onder meer tegen het oordeel van het hof dat beslissend zou zijn of [requirante] de door Aegon gestelde algemene slotvraag aldus had moeten begrijpen dat zij die niet onbeantwoord had mogen laten, maar bij die vraag melding had moeten maken van de opzeggingen door RVS en de redenen daarvan. Aangevallen wordt onder meer het oordeel van het hof dat [requirante] deze vraag niet onbeantwoord had mogen laten. Voorts richt het beroep zich onder meer tegen het oordeel van het hof dat Aegon, evenals een redelijk handelend verzekeraar, de verzekering zou hebben geweigerd wanneer [requirante] de algemene slotvraag wel zou hebben beantwoord. Het beroep richt zich voorts onder meer tegen het oordeel van het hof omtrent vermeende opzet van [requirante] tot misleiding van Aegon. In de rechtsverhouding tussen [requirante] en [gerequireerde 2] richt het middel zich met name tegen het oordeel van het hof dat het niet tot de conclusie kan komen dat [gerequireerde 2] op grond van de hem beschikbare informatie [requirante] had behoren te waarschuwen voor een onvolledige of onjuiste beantwoording van het aanvraagformulier.

Onderdeel 1
Inleiding

In rov. 5, 9 en 10 overweegt het hof:

‘Beslissend is derhalve op [requirante] heeft begrepen, althans heeft horen te begrijpen, dat zij de door Aegon gestelde vraag — ‘zijn er feiten te melden omtrent een eventueel strafrechtelijk verleden van u of een andere belanghebbende bij een van deze verzekeringen, die in de laatste 8 jaar zijn voorgevallen, of andere feiten ten aanzien van zowel het te verzekeren risico als de belanghebbenden bij een van deze verzekeringen, die voor het beoordelen van de aanvraag van belang kunnen zijn’ — in oktober 2001 niet open had mogen laten, maar bij die vraag melding had moeten maken van de redenen die RVS in juni 2001 hadden geleid tot de beëindiging van de destijds lopende verzekeringen en met name de mededeling van RVS in de brief van 6 juni 2001, inhoudende dat [requirante] omtrent het schadegeval van 1999 tegen beter weten in een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven.

(…)

Nu de mededeling van RVS aan [requirante], dat zij tegen beter weten in een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven, niets anders inhoudt dan dat [requirante] als verzekerde volgens RVS de schadetoedracht opzettelijk onjuist heeft voorgesteld, had [requirante] deze vraag niet onbeantwoord mogen laten.

(…)

[requirante] lijkt ook niet te betwisten dat een opzegging onder voormelde omstandigheden vragen oproept en derhalve voor een opvolgende verzekeraar van belang kan zijn.

Volgens [requirante] dienden bij [gerequireerde 2] immers door het enkele gegeven dat RVS de verzekeringen had opgezegd ‘alle alarmbellen te gaan rinkelen’, hetgeen niet anders kan worden begrepen dan dat [gerequireerde 2] zich volgens [requirante] nader bij haar had moeten informeren naar de redenen van de opzegging. Het hof passeert dan ook de stelling van [requirante] dat zij de opzegging van RVS als ‘onzin’ en daarmee als voor niemand relevant heeft mogen beschouwen.’

Klachten
1.1

De rechtsoverwegingen betreffen het zogeheten ‘kenbaarheidsvereiste’. Dit kenbaarheidsvereiste is naast het kennisvereiste, het relevantievereiste en verschoonbaarheidsverelste een van de vier vereisten waaraan voldaan dient te zijn voor een rechtsgeldig beroep op artikel 251 WvK (oud). Ten onrechte kwalificeert het hof r.o. 5 dan ook als ‘beslissend’ of [requirante] de slotvraag aldus had moeten begrijpen dat zij die niet onbeantwoord had mogen laten. Zelfs als [requirante] de vraag in beginsel niet onbeantwoord had mogen laten, dienen immers nog de overige eerdergenoemde vereisten van artikel 251 WvK (oud) beoordeeld te worden door het hof.6. Het oordeel van het hof is voorts onbegrijpelijk. Niet is te begrijpen waarom het kenbaarheidsvereiste ‘beslissend’ zou zijn: een toelichting op die overweging ontbreekt.

1.2

Ten onrechte overweegt het hof r.o. 9 dat nu de mededeling van RVS aan [requirante] dat zij tegen beter weten in een onjuiste voorstelling van zaken zou hebben gegeven, niets anders inhoudt dan dat [requirante] als verzekerde volgens RVS de schadetoedracht opzettelijk onjuist heeft voorgesteld, [requirante] deze vraag [d.i. de algemene slotvraag. adv.] niet onbeantwoord had mogen laten. Ten onrechte verwart het hof hierbij het niet mededelen van een bepaald feit met het onbeantwoord laten van de slotvraag. Immers: als er op het aanvraagformulier geen vraag voorkomt die rechtstreeks betrekking heeft op een opzegging in het verleden door een andere verzekeraar (r.o. 4), mag de (aspirant-) verzekerde ervan uitgaan dat het onderwerp waarnaar niet is gevraagd de verzekeraar niet interesseert/7. Waar niet specifiek naar is gevraagd, behoeft niet te worden medegedeeld. De toevoeging van een algemene slotvraag neemt dit niet weg8.; indien geen sprake is van een specifiek op het feit gerichte vraag. kan die vraag niet worden ‘ingelezen’in de algemene slotvraag. Het hof heeft dit miskend. Als de verzekering is gesloten op de grondslag van een vragenlijst en de verzekeraar later een beroep doet op het niet medegedeeld zijn van een omstandigheid (art. 251 WvK (oud)) waarnaar in die vragenlijst niet was gevraagd slaagt het beroep van de verzekeraar op artikel 251 WvK (oud) in zoverre alléén als de verzekeringnemer het opzet had de Verzekeraar te misleiden.9. Een verzekeraar mag er jegens de verzekerde voorts geen beroep op doen dat een in algemene termen vervatte vraag onvolledig is beantwoord. Het hof heeft het voorgaande miskend, Het hof heeft daarmee voorts miskend dat niet is voldaan aan het kenbaarheidsvereiste. Het oordeel van het hot te dien aanzien is bovendien onbegrijpelijk. Het hof heeft r.o. 4 immers geconstateerd dat op het aanvraagformulier geen vraag voorkomt die rechtstreeks betrekking heeft op een opzegging uit het verleden door een andere verzekeraar; in dat licht bezien is dan zonder nadere toelichting, die ontbreekt onbegrijpelijk het oordeel r.o. 5 van het hof dat er op neerkomt dat een dergelijke vraag (dan maar) moet zijn ‘ingelezen’ In de algemene slotvraag. Het hof stelt immers niet vast dat de tekst van die slotvraag daartoe grondslag zou bieden.

1.3

Ten onrechte overweegt het hof r.o. 10 dat [requirante] ook niet zou lijken te betwisten dat een opzegging onder voormelde omstandigheden vragen oproept en derhalve voor een opvolgend verzekeraar van belang kan zijn, met verwijzing naar de stelling van [requirante] dat bij [gerequireerde 2] door het enkele gegeven dat RVS de verzekeringen heeft opgezegd ‘alle alarmbellen moesten zijn gaan rinkelen’. Het hof miskent daarmee dat [requirante] in de rechtsverhouding met [gerequireerde 2] andere standpunten mag innemen dan in de rechtsverhouding met Aegon, zonder dat dit leidt tot conclusie dat de stelling die is ingenomen in de ene rechtsverhouding ook zou zijn ingenomen in de andere rechtsverhouding. Voorts is het oordeel van het hof onbegrijpelijk. Daar waar het hof r.o. 4 nog blijk geeft van zijn rechtsoordeel een stelling van [requirante] in haar rechtsverhouding tot [gerequireerde 2] niet leidt tot de conclusie dat zij die stelling ook heeft ingenomen in de rechtsverhouding tot Aegon, wordt in de hier bestreden rechtsoverweging 10 een door [requirante] ten opzichte van [gerequireerde 2] ingenomen stelling ‘zonder pardon’ ook gebruikt in de rechtsverhouding tussen Aegon en [requirante]. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is deze inconsistentie — naast rechtens onjuist, zie voorgaande -

onbegrijpelijk.

1.4

Ten onrechte laat het hof het verschoonbaarheidsvereiste buiten beschouwing. [requirante] heeft de slotvraag onbeantwoord gelaten, zo heeft het hof vastgesteld (r.o. 1 sub f). Ook onder artikel 251 WvK (oud) is regel dat de verzekeraar zich tegen de verzekeringnemer / verzekerde niet op verzwijging van een feit kan beroepen als een vermeend op dat feit ziende vraag niet is beantwoord. Het hof meent dat [requirante] de opzegging door RVS bij de algemene slotvraag had dienen te vermelden. Nu die vraag door [requirante] is opengelaten, is aan het verschoonbaarheidsvereiste niet voldaan: hetgeen het hof heeft miskend. Indien Aegon opzegging door andere verzekeraars van eerdere overeenkomsten van groot belang acht voor de risicobeoordeling, had zij een daartoe gerichte vraag moeten opnemen in de vragenlijst; nu zij dat niet deed kan zij zich thans niet met succes beroepen op verzwijging.10. Het hof heeft dit miskend. Het oordeel van het hof is bovendien onbegrijpelijk. Het oordeel van het hof geeft geen blijk van het feit dat het hof zich rekenschap heeft gegeven van het verschoonbaarheidsvereiste. Bovendien is sprake van onbegrijpelijkheid nu als het hof meent dat [requirante] de opzegging door RVS bij de algemene slotvraag had dienen te vermelden, en die vraag door [requirante] is opengelaten, onontkoombaar is de conclusie dat niet aan het verschoonbaarheidsvereiste voldaan.

Toelichting

Met (onder meer) de arresten van 13 september 1996, NJ 1997, 637 en 20 december 1996, NJ 1997/638 en in het bijzonder het arrest van de Hoge Raad van 21 maart 1997, NJ 1997/639, is een einde gekomen aan veel discussies over het kenbaarheidsvereiste.11. Ook onder het oude recht (artikel 251 Wvk) heeft te gelden dat alleen is voldaan aan het kenbaarheidsvereiste indien het betreft feiten waarnaar is gevraagd door de verzekeraar. De Hoge Raad heeft bij zijn voornoemde arresten, en met name ook het arrest HR 18 april 2003, NJ 2004/634. geanticipeerd op het toen nog toekomstige artikel 7:928 lid 6 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Dat artikel luidt: ‘Indien de verzekering is gesloten op de grondslag van een door de verzekeraar opgestelde vragenlijst, kan deze zich er niet op beroepen dat vragen niet zijn beantwoord, of feiten waarnaar niet was gevraagd, niet zijn medegedeeld, en evenmin dat een in algemene termen vervatte vraag onvolledig is beantwoord, tenzij is gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden, ’ (Adv.) De memorie van toelichting bij het artikel 7:928 lid 6 BW vermeldt: ‘de lijst suggereert (…) dat andere feiten hem [d.i. de verzekeraar] niet interesseren’,12. Wansink is in zijn commentaar bij artikel 7:928 BW ook duidelijk: ‘Indien de verzekering wordt gesloten op de grondslag van een door de verzekeraar opgestelde vragenlijst, geeft hij daarmee te kennen dat die feiten voor hem van belang zijn, maar de lijst suggereert ook dat andere feiten hem niet interesseren. Hetzelfde geldt indien een vraag door de verzekeringnemer niet wordt beantwoord en de verzekeraar desondanks de verzekering afsluit (…). De toevoeging aan de vragenlijst van een in algemene termen luidende slotvraag: ‘Hebt u nog andere feiten mede te delen’ (of iets dergelijks) neemt die suggestie niet weg. Dat houdt in dat de aspirant-verzekeringnemer bij gebruik van een vragenlijst alleen met concrete vragen te maken heeft. (…)’13.

In zijn noot onder het arrest van 21 maart 1997, NJ 1997/639 tekent Mendel aan dat hij zich kan voorstellen dat verzekeraars hun vragenlijsten nog eens duchtig op doeltreffendheid en volledigheid zullen controleren. De verzekeringsovereenkomst tussen Aegon en [requirante] is tot stand gekomen per 6 augustus 2001. Aegon heeft ruim 4 jaar na genoemd arrest kennelijk nog immer niet haar vragenlijst aangepast en alsnog specifiek gevraagd naar opzegging door andere verzekeraars.

Ook voor wat betreft het verschoonbaarheidsvereiste heeft te gelden dat de Hoge Raad bij zijn voornoemde arresten, en met name ook het arrest HR 18 april 2003, NJ 2004/634, onder artikel 251 WvK (oud) heeft geanticipeerd op artikel 7:928 lid 6 BW: ‘Indien de verzekering is gesloten op de grondslag van een door de verzekeraar opgestelde vragenlijst, kan deze zich er niet op beroepen dat vragen niet zijn beantwoord, of feiten waarnaar niet was gevraagd, niet zijn medegedeeld, en evenmin dat een in algemene termen vervatte vraag onvolledig is beantwoord, tenzij is gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden.’ (Adv.) De vermeende verzwijging is — nu Aegon geen specifieke vraag heeft gesteld ten aanzien van eerdere opzegging van verzekeringen en de slotvraag door [requirante] onbeantwoord is gelaten — voor Aegon niet verschoonbaar.

Onderdeel 2
Inleiding

In rov. 12 en 13 overweegt het hof:

‘Uit al het voorgaande volgt dat Aegon zich heeft kunnen beroepen op het bepaalde in artikel 251 (oud) WvK indien als voldoende vaststaand moet worden aangenomen dat Aegon de verzekeringsovereenkomst niet met [requirante] zou zijn aangegaan wanneer [requirante] bedoelde vraag wel had beantwoord. [requirante] heeft dit betwist. Aegon heeft op dit punt aangevoerd dat zij een frauderende verzekeringnemer of frauderende verzekerde een onacceptebel risico acht, zodat zij in een dergelijk geval — zo begrijpt het hof de stellingen van Aegon — een aanvraag om verzekering niet pleegt te accepteren.

[requirante] heeft zich erop beroepen dat ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg namens Aegon het standpunt is ingenomen dat het lastig was om achteraf te zeggen of, indien Aegon over alle informatie had beschikt, wet of niet een verzekering zou Zijn afgesloten. Volgens [requirante] had Aegon, gelet op de commerciële relatie tussen Bouwfonds Verzekeringen en [gerequireerde 2] destijds in 2001, [requirante] ‘gewoon’ geaccepteerd. Het hof volgt [requirante] daarin niet. Doordat aan Aegon informatie is onthouden, kan niet met zekerheid worden vastgesteld tot welke afweging Aegon, indien zij ten tijde van de indiening van het aanvraagformulier volledig geïnformeerd was geweest, zou zijn gekomen. Door toedoen van [requirante] is Aegon immers niet in staat geweest zich desgewenst nader te informaren. [requirante] betwist dit op zichzelf niet, waar zij aanvoert dat het onzeker is of zij door Aegon zou zijn geaccepteerd. [requirante] betoogt weliswaar dat deze onzekerheid voor risico moet komen van [gerequireerde 2], maar dit standpunt, indien al terecht, kan in de rechtsverhouding tussen [requirante] en Aegon niet tot de conclusie leiden dat Aegon dit risico moet dragen. Het is bovendien aannemelijk dat Aegon, evenals een redelijk handelend verzekeraar, (mede in het licht van de opzegging door RVS van een aantal verzekeringen die [requirante] bij RVS had lopen) de verzekering zou hebben geweigerd. Niet is gebleken dat Aegon een van een redelijk handeland verzekeraar afwijkend acceptatiebeleid hanteerde.’

2.1

Dit onderdeel betreft het zogsheten ‘relativiteitsvereiste’. Ten onrechte overweegt het hof r.o. 12 dat uit al hel voorgaande volgt dat Aegon zich heeft kunnen beroepen op het bepaalde in artikel 251 (oud) WvK indien als voldoende vaststaand moet worden aangenomen dat Aegon de verzekeringsovereenkomst niet met [requirante] zou zijn aangegaan wanneer [requirante] bedoelde vraag wel had beantwoord. Hel hof miskent daarmee dat cumulatief voldaan dient te zijn aan alle 4 de vereisten van 251 WvK (oud), waaronder het door het hof ten onrechte onbesproken gelaten verschoonbaarheidsvereiste. Het oordeel van het hof is voorts onbegrijpelijk. Zonder nadere toelichting is niet te begrijpen waarom na eerdere bespreking door het hof van het kenbaarheidsvereiste uitsluitend het relativiteitsvereiste de doorslag zou geven; het verschoonbaarheidsvereiste dient immers nog beoordeeld te worden.14.

2.2

Ten aanzien van bet relativiteitsvereiste constateert het hof r.o 12 dat Aegon heeft gesteld dat zij een ‘frauderende verzekeringnemer of frauderende verzekerde’ een onacceptabel risico acht, zodat zij in een dergelijk geval een aanvraag om verzekering niet pleegt te accepteren. Het hof maakt deze stelling vervolgens dragend voor zijn oordeel. Het oordeel van het hof is onbegrijpelijk, nu het in rechtsoverweging 7 nog heeft geoordeeld dat het er niet zozeer om gaat of [requirante] het haar door RVS gemaakte verwijt heeft mogen begrijpen als een verwijt van ‘fraude’, met andere woorden: dat de vraag of al dan niet sprake zou zijn van ‘fraude’ irrelevant is zulks klemt temeer, nu het hof het kennelijk nodig acht een stelling van Aegon omtrent deze vermeende ‘fraude’ extensief uit te leggen op dusdanige wijze dat het hof meent te kunnen aannemen dat Aegon in een dergelijk vermeend ‘fraudegeval’ een aanvraag om verzekering niet pleegt te accepteren.

2.3

Het oordeel van het hof r.o. 12 dat het de stellingen van Aegon zo begrijpt dat zij een aanvraag om verzekering niet pleegt te accepteren is onbegrijpelijk, nu het hof r.o 13 onomwonden vaststelt dat [requirante] zich erop heeft beroepen dat Aegon ter comparitie in eerste aanleg heeft aangegeven dat het lastig is om achteraf te zeggen of, indien Aegon over alle informatie had beschikt, wet of niet een verzekering zou zijn afgesloten.15. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is een vaststelling van het hof dat Aegon de verzekering niet zou hebben geaccepteerd, in het licht van deze stelling van Aegon ter comparitie in eerste aanleg onbegrijpelijk.

2.4

Het hof miskent met zijn oordeel dat het aan Aegon is om voldoende concreet te stellen, en bij voldoende betwisting, te bewijzen dat zij de verzekering niet zou hebben geaccepteerd bij kennis van het feit.16. Gelet op het feit dat Aegon ter comparitie van partijen in eerste aanleg heeft aangegeven dat het lastig is te zeggen of bij kennis van de desbetreffende informatie de verzekering zou zijn afgesloten17., is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de stelplicht en bewijslast. ; nu de bewijslast op Aegon rust dient allereerst te worden beoordeeld of Aegon te dien aanzien voldoende, en voldoende consistent, heeft gesteld dat zij — evenals een redelijk handelend verzekeraar — de verzekering niet zou hebben afgesloten. Het ambivalente standpunt van Aegon bij de comparitie van partijen in eerste aanleg en de noodzaak die het hof kennelijk ziet om de stellingen van Aegon extensief of begripvol uit leggen, maken dat niet is voldaan aan die eis. Daarnaast is onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat het aannemelijk zou zijn dat Aegon, evenals een redelijk, handelend verzekeraar, de verzekering zou hebben geweigerd. Aegon acht dat zelf immers niet direct aannemelijk, gelet op hetgeen zij ter comparitie van partijen in eerste aanleg heeft verklaard, temeer nu het hof (gegeven de ambivatente houding van Aegon ter comparitie in eerste aanleg) niet expliciet aangeeft waarom het desondanks meent dat Aegon voldoende concreet zou hebben gesteld dat zij, evenals een redelijk handelend verzekeraar, de verzekering niet zou hebben geaccepteerd. Bovendien is bewijslast ook bewijsrisico, en komt de door het hof waargenomen onzekerheid of de verzekering al dan niet zou zijn afgesloten bij kennis van het feit — indien Aegon niet aantoont dat zij de verzekering niet zou hebben afgesloten — dus voor rekening en risico van Aegon. Het hof heeft dit miskend.

2.5

Het hof gaat bij zijn oordeel dat onzekerheid over de vraag of de verzekering al dan niet zijn afgesloten voor rekening van [requirante] zou moeten komen — zakelijk weergegeven — omdat zij die onzekerheid zou hebben gecreëerd, uit van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel is — zonder nadere motivering, die ontbreekt — onbegrijpelijk. Onzekerheid over de vraag of de verzekering bij kennis van het vermeend verzwegen feit zou zijn afgesloten is eerder regel dan uitzondering. Als gezegd: de bewijslast ten aanzien van het relevantievereiste rust op de verzekeraar. Het oordeel van het hof komt er vanwege de gegeven onzekerheid in gevallen van vermeende verzwijging — ten onrechte — op neer dat de bewijslast ten aanzien van het relevantievereiste op de verzekerde zou rusten. Indien het hof de voornoemde regel van bewijsrecht niet zou hebben veronachtzaamd is zijn oordeel onbegrijpelijk nu daaruit niet valt op te maken waarom het hof in casu van de voornoemde bewijsregel — dat de verzekeraar dient aan te tonen dat hij de verzekering niet zou hebben geaccepteerd — zou zijn afgeweken.

2.6

Ten onrechte overweegt het hof dat het aannemelijk zou zijn dat Aegon, evenals een redelijk handelend verzekeraar, mede in het licht van de opzegging door RVS van een aantal verzekeringen die [requirante] bij RVS had lopen, de verzekering zou hebben geweigerd. Ten onrechte overweegt hel hof daarbij dat niet zou zijn gebleken dat Aegon een van een redelijk handelend verzekeraar afwijkend acceptatiebeleid hanteerde. Het hof heeft niets vastgesteld omtrent het acceptatiebeleid van Aegon en/of een redelijk handelend verzekeraar. Het oordeel is dan ook onbegrijpelijk. Indien en voor zover het hof met zijn oordeel blijk heeft willen geven van het voorshands aannemelijk zijn van niet-acceptatie (rechterlijk of feitelijk vermoeden), heeft het hof [requirante] ten onrechte niet belast met het tegenbewijs, gelet op het daartoe strekkend bewijsaanbod van [requirante] randnummer 61, vierde gedachtestreepje, en randnummer 62 van de memorie van grieven. Het hof heeft het daartoe strekkend bewijsaanbod van [requirante] ten onrechte gepasseerd.

Onderdeel 3

In rov. 14 overweegt het hof als volgt:

‘[requirante] beroept zich er verder, op dat zij geen opzet kan hebben gehad Aegon te misleiden aangezien [requirante] tot 2010 niet wist dat zij bij Aegon verzekerd was en derhalve ook geen kennis had van het acceptatiebeleid van Aegon. Het hof kan [requirante] niet in dit standpunt volgen. De gestelde omstandigheid dat [gerequireerde 2] de verzekeraar heeft gekozen, kan niet meebrengen dat [requirante] niet verantwoordelijk is voor de beantwoording van de vragenlijst waaronder zij in oktober 2001 haar handtekening heeft geplaatst.’

Klachten

De vraag naar vermeende opzet tot misleiden komt aan de orde in het kader van het verschoonbaarheidsvereiste: de verzekeraar kan zich er niet op beroepen dat vragen niet zijn beantwoord, of feiten waarnaar niet was gevraagd niet zijn medegedeeld, en evenmin dat een in algemene termen vervatte vraag onvolledig is beantwoord, tenzij is gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden. Vermeende ‘opzet tot misleiden’ dient door Aegon te worden bewezen,18. Het hof overweegt dat het [requirante] in haar stellingen omtrent de afwezigheid van opzet niet kan volgen en meent dus — kennelijk — dat [requirante] die opzet wel kan hebben (of heeft) gehad. Het hof verwijst daarbij naar het feit dat [requirante] onder de vragenlijst haar handtekening heeft geplaatst. Het oordeel van het hof is onbegrijpelijk. Het feit dat [requirante] het vragenformulier heeft ondertekend leidt — zonder nadere toelichting, die ontbreekt — niet tot de conclusie dat [requirante] ‘dus’ de opzet heeft gehad die er op ziet Aegon te misleiden. Dat [requirante] de vragenlijst opzettelijk heeft ondertekend is evident; dat zij daarbij de opzet zou hebben gehad de verzekeraar te misleiden kan daaruit echter geenszins worden afgeleid. Zulks klemt temeer nu het hof r.o. 4 heeft vastgesteld dat Aegon niet een specifiek op eerdere opzeggingen gerichte vraag heeft gesteld en [requirante] — naast het feit dat zij zich niet had gerealiseerd dat Aegon de opzegging door RVS van belang zou achten — er reeds om reden van het feit dat er niet specifiek naar was gevraagd vanuit kon en mocht gaan dat eerdere opzeggingen Aegon niet interesseerden. Als je ervan uitgaat en mag gaan dat iets iemand (Aegon) niet interesseert, kun je logischerwijze ook niet de opzet hebben met hel oogmerk om hem te misleiden met het niet vermelden van dat hem (Aegon) niet interesserende feit. Nu het hof met zijn oordeel zich hiervan geen rekenschap geeft, is het oordeel r.o. 14 onbegrijpelijk. Het oordeel van het hof is voorts rechtens onjuist, nu het hof kennelijk heeft miskend dat er sprake moet zijn van opzet gericht op misleiding van de verzekeraar.19. Bij het door het hof gebezigde criterium zou er altijd opzet tot misleiding aanwezig zijn als een vraag niet is beantwoord door een (aspirant-) verzekerde en vervolgens het aanvraagformulier is ondertekend. Het oordeel van het hof is onbegrijpelijk daar — als gezegd — van opzet tot misleiding eerst sprake kan zijn indien de verzekerde heeft verzwegen met de bedoeling zich daardoor een verzekering te verschaffen die de verzekeraar, indien hij met de verzwegen feiten bekend zou zijn geweest, niet onder de dezelfde voorwaarden gesloten zou Hebben; omtrent de vermeende bedoeling van [requirante] heeft het hof niets vastgesteld; het bestreden oordeel daarmee onbegrijpelijk makende.

Toelichting

Met opzet tot misleiden) wordt gedoeld op opzet om de verzekeraar te bewegen een overeenkomst aan te gaan die hij anders niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. De bewoordingen sluiten naadloos aan bij artikel 3:44 lid 3 BW, inzake het rechtsbegrip ‘bedrog’: ‘bedrog is aanwezig, wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaald rechtshandeling beweegt (…) door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mee te delen, of door een andere kunstgreep.’ Er moet dus opzettelijk zijn misleid, opzettelijk zijn verzwegen, een en ander aan te tonen door Aegon, Steun voor haar stellingen vindt [requirante] voorts in de arresten van 23 januari 1990 van hel Gerechtshof 's‑Hertogenbosch (NJ 1990/598), van 9 april 2013 van het Gerechtshof Leeuwarden (LJN: BZ6761) en van 4 juni 2013 van het Gerechtshof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2013:3223): in deze arresten hebben de respectievelijke gerechtshoven vastgesteld dat van opzet tot misleiding eerst sprake kan zijn indien de verzekerde heeft verzwegen met de bedoeling zich daardoor een verzekering te verschaffen die de verzekeraar, indien hij met de verzwegen fellen bekend zou zijn geweest, niet onder de dezelfde voorwaarden gesloten zou hebben. Als gezegd: omtrent de vermeende bedoeling van [requirante] heeft het hof echter niets vastgesteld.

Restklacht

Gelet op de onderdelen 1 tot en met 3, zowel separaat als in onderlinge samenhang bezien, heeft het hof ten onrechte r.o. 15 de conclusie getrokken dat Aegon kan worden gevolgd in haar standpunt dat zij geen dekking behoeft te verlenen voor het schadegeval van 16 april 2010 en ook voor de in de periode 2001 – 2010 door [requirante] ingediende schadeclaims geen dekking heeft beslaan. In verband hiermee heeft het hof voorts ten onrechte r.o. 17 in stand gelaten het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de op basis van onverschuldigde betaling door [requirante] aan Aegon terug te betalen expertisekosten.20.

Onderdeel 4

Het hof overweegt rov. 19, 20, 23 en 24 als volgt:

‘Het hof stelt voorop dat van [gerequireerde 2] alleen dan te vergen was dat hij nadere vragen aan [requirante] had gesteld over de redenen van opzeggingen door RVS indien voor [gerequireerde 2] reden bestond om [requirante] te waarschuwen voor de gevolgen van een onvolledige of onjuiste beantwoording van de vragenlijst van Aegon. Om tot die conclusie te komen is in ieder geval vereist dat [gerequireerde 2] de redenen van RVS voor de opzegging kende of heeft behoren te kennen.

Beslissend is in de rechtsverhouding tussen [requirante] en [gerequireerde 2] derhalve of [requirante] in 2001 aan [gerequireerde 2] de brieven van RVS van 5 juni 2001 en 8 juni 2001 heeft getoond, dan wel of [gerequireerde 2] op andere wijze kennis heeft gekregen of had moeten krijgen van de inhoud van deze brieven.

(…)

Het hof komt derhalve aan bewijslevering door [requirante] ten aanzien van de door haar gestelde authenticiteit van voormelde brieven niet toe.

(…)

Nu het hof op grond van de stellingen van [requirante] niet tot de conclusie kan komen dat [gerequireerde 2] op grond van de hem beschikbare informatie [requirante] had behoren te waarschuwen voor een onvolledige of onjuiste beantwoord (sic!) van het aanvraagformulier, is de vordering jegens [gerequireerde 2] niet toewijsbaar.’

Klachten

Het hof miskent met zijn oordeel dat beslissend zou zijn in de rechtsverhouding tussen [requirante] en [gerequireerde 2] of [requirante] in 2001 aan [gerequireerde 2] de brieven van RVS van 6 juni 2001 en 8 juni 2001 heeft getoond, dan wel of [gerequireerde 2] op andere wijze kennis heeft gekregen of had moeten krijgen van de inhoud van deze brieven, dat van [gerequireerde 2] althans van een redelijk handelnde en redelijk geïnformeerde zelfstandige tussenpersoon een pro-actieve houding mag worden verwacht en dat van deze tussenpersoon mag worden verwacht dat hij de (aspirant-) verzekerde vraagt naar de achtergrond van de beëindiging van de verzekeringsovereenkomsten, temeer nu het hof vaststelt dat [gerequireerde 2] stelt dat zij op de hoogte was van debeëindiging van de verzekeringsovereenkomsten en [requirante] heeft gesteld dat SRK correspondentie met RVS in kopie aan [gerequireerde 2] heeft toegezonden.21. In dat verband heeft [requirante] randnummer 46 van de memorie van grieven verwezen naar HR 11 december 1998, NJ 1999, 650 en HR 22 november 1996, NJ 1997/718, r.o. 3.6, uit welke-arresten respectievelijk volgt dat indien de tussenpersoon niet over voldoende gegevens beschikt of niet ervan mag uitgaan dat de gegevens waarover hij beschikt nog volledig en juist zijn, hij daarnaar bij zijn cliënt dient te informeren, waarbij hij er dan zelfs rekening mee dient te houden dat zijn cliënt niet spontaan zal overgaan tot vermelding van bepaalde gegevens, alsmede dat de verzekeraar voldoende inlichtingen geeft ervan te weerhouden naderhand een beroep op 251 WvK (oud) te doen. Het hof heeft dit miskend. Het oordeel van het hof r.o. 24 dat het hof op grond van de stellingen van [requirante] niet tot de conclusie kan komen dat [gerequireerde 2] op grond van de hem beschikbare informatie [requirante] had behoren te waarschuwen voor een onvolledige of onjuiste beantwoording van het aanvraagformulier, alsmede r.o. 25 dat [requirante] geen concrete, zich voor bewijslevering lenende feiten en omstandigheden zou hebben gesteld, is voorts onbegrijpelijk. Het hof stelt r.o. 23 vast dat de brieven d.d. 9 augustus 2001, 10 augustus 2001 en 27 september 2001 bevestigen de toezending door SRK aan [gerequireerde 2] van een afschrift van een brief aan [requirante].

Voorts stelt het hof vast dat [gerequireerde 2] stelt dat hij wist van beëindiging van de verzekeringsovereenkomsten met RVS. Het enkele feit dat rechtsbijstandsverzekeraar SRK brieven aan [requirante] in kopie aan [gerequireerde 2] toezendt, is in het kader van eerdergenoemde van een redelijk handelende en redelijk geïnformeerde zelfstandige tussenpersoon te vereisen pro-actieve houding aanleiding om ‘door te vragen’. Daarbij dient te worden bedacht dat de rechtbank heeft vastgesteld dat het aanvraagformulier op 5 november 2001 aan Aegon is toegezonden22. (hetgeen in hoger beroep onbestreden is gebleven) mitsdien nadat de eerdergenoemde brieven van SRK aan [gerequireerde 2] zijn toegezonden, alle reden dus voor [gerequireerde 2] om naar aanleiding van de brieven van SRK in het kader van het invullen van de vragenlijst door te vragen. Nu de authenticiteit van de brieven mitsdien terdege van belang is, heeft het hof r.o. 23 dan ook ten onrechte het bewijsaanbod van [requirante] ten aanzien van de authenticiteit (w.o. verzending door SRK en ontvangst door [gerequireerde 2]) van de brieven van SRK (vgl, randnummer 61, derde gedachtestreepje, en randnummer 62 van de memorie van grieven) gepasseerd.

WESHALVE het de Hoge Raad behage op vorenstaande gronden, of één of meer daarvan, te vernietigen het arrest waartegen het middel is gericht, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, mede ten aanzien van de kosten.

Deurwaarder

[Het schuldenaarstarief conform het Besluit tarieven ambtshandelingen gerechtsdeurwaarders (Btag) voor deze ambtshandeling bedraagt:]

Exploot

€

77,52

Verschotten GBA

-

Verschotten overig

-

Subtotaal

€

77,52

Omzetbelasting

-

16,28

Totaal

€

93,80

[De verzoekende partij verklaart de door mij in rekening gebrachte omzetbelasting niet te kunnen verrekenen op basis van de hierna vermelde wet, zodat ik de kosten van deze ambtshandeling verhoogd heb met een percentage dat gelijk is aan dat bedoeld in artikel 9, lid 1 van de Wet op de Omzetbelasting 1968.]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.