6.4.3 Het EHRM en de grenzen aan de interpretatievrijheid van de nationale rechter

In paragraaf 5.5.1 is de rechtspraak van het EHRM over het bepaaldheidsgebod besproken. Daaruit bleek dat het Straatsburgse Hof de afbakening van strafbepalingen als een gezamenlijke verantwoordelijkheid van de wetgever en de rechter ziet. Dit heeft tot gevolg dat de aandacht van de rechter verschuift van een abstracte toets van de geldende wetgeving naar een beoordeling van de veroordeling in een concrete casus. Het EHRM bekijkt of die veroordeling, in het licht van het geldende recht – waaronder zowel wetgeving als jurisprudentie wordt verstaan – redelijkerwijze voorzienbaar was.

In enkele arresten laat het EHRM zich ook uit over de interpretatievrijheid van de rechter. Deze verschilt van de beoordeling op grond van het bepaaldheidsgebod. De beoordeling of aan het bepaaldheidsgebod is voldaan gaat uit van een statische beoordeling van het recht en de vraag of vooraf nauwkeurig was vast te stellen welke gedragingen strafbaar waren en welke niet. Bij de beoordeling van de interpretatievrijheid staat een dynamische situatie centraal: het gaat er daarbij om of en in hoeverre de rechter wijzigingen mag aanbrengen in het geldende recht. Het kan voorkomen dat het recht op zichzelf genomen wel duidelijk is, maar dat de rechter een verandering wenst aan te brengen. In de common law rechtsstelsels, waar de rechter mede het recht vormgeeft en waar vele delicten nog altijd een wettelijke delictsomschrijving ontberen, kan deze vraag vrij expliciet aan de orde komen.

De twee belangrijkste Straatsburgse uitspraken op dit thema zijn dan ook gewezen in zaken die het Verenigd Koninkrijk betroffen, SW en CR/Verenigd Koninkrijk (reeds kort besproken in paragraaf 6.2.3).1 Deze zaken worden gezien als een voorbeeldige toepassing van de rechtenconceptie van legaliteit in de rechtspraktijk. Het betreft twee nagenoeg gelijke uitspraken over de vraag of verkrachting binnen het huwelijk een strafbaar feit was. Op zichzelf beschouwd was de wet helder: die verbood het hebben van ‘unlawful sexual intercourse with a woman who at the time of the intercourse does not consent to it’.2 Het begrip ‘unlawful’ werd in de common law aldus uitgelegd dat in het huwelijk ‘implied consent’ bestond waardoor verkrachting binnen het huwelijk geen strafbaar feit was.3 Hierop waren weliswaar al enkele uitzonderingen geformuleerd, maar in de zaak SW besloot de Britse rechter de huwelijksexceptie in zijn totaliteit af te schaffen. Na uitputting van de nationale rechtsmiddelen klopte de verdachte aan in Straatsburg.

Het EHRM had al in de zaak Kokkinakis/Griekenland uit het legaliteitsbeginsel het beginsel afgeleid dat ‘the criminal law must not be extensively construed to an accused’s detriment, for instance by analogy.’4 In die zaak staat het resultaat of product centraal, en niet de redeneerwijze of het proces, al wordt de analogie wel bij wijze van voorbeeld genoemd. Het resultaat van een interpretatie mag in ieder geval niet een uitbreiding ten nadele van de verdachte inhouden. In 1995 gaf het Straatsburgse Hof in SW en CR/Verenigd Koninkrijk nadere invulling aan de taak van de rechter door aan te geven wat, ondanks het verbod op het bereiken van een extensieve uitleg (product) op basis van een casuïstische redeneerwijze (proces), wél is toegestaan:

Voor het EHRM pasten de uitspraken van de Britse rechters binnen het hier geschetste kader, wanneer die rechters stellen dat het woord ‘unlawful’ ‘merely surplusage’ is en geen belemmering vormt om de huwelijksexceptie volledig af te schaffen. Het mensenrechtenhof wees erop dat er al eerder in de rechtspraak beperkingen aan de huwelijksexceptie waren aangebracht en dat de veroordeling bovendien in lijn was met de essentie van het delict. In ieder geval is duidelijk dat het EHRM de historische bedoelingen van de wetgever met de wet niet als leidend ziet, maar dat het een evolutieve interpretatie accepteert en, zoals blijkt uit het volgende citaat, in dit geval zelfs aanmoedigt. Het EHRM voegde namelijk nog een overweging toe:

Het EHRM lijkt hier te stellen dat de uitspraak van de Britse rechters niet in strijd met artikel 7EVRMkan zijn, omdat de gedragingen van de verdachte evident vernederend zijn en dus in strijd met de doelstellingen van het Verdrag, alsmede met een ‘beschaafde’ opvatting van het huwelijk. Het lijkt erop dat het EHRM een zekere afweging gepast acht tussen bescherming van de rechtszekerheid van de verdachte en de bescherming van grondrechten van (potentiële) slachtoffers.

De overwegingen uit dit arrest worden nog vaak herhaald door het EHRM en het arrest heeft ook zijn weg gevonden naar de Nederlandse literatuur en rechtspraak. In de literatuur is opgemerkt dat de maatstaf die het EHRM aanlegt niet erg strikt is, in ieder geval niet vanuit continentaal perspectief.7 Er zijn niettemin meerdere aanwijzingen dat de uitspraak moet worden geplaatst in het licht van de bijzondere omstandigheden van het geval. Knigge stelde al de vraag of de hier als laatst geciteerde passage een aanwijzing bevat dat het EHRM in zaken die buiten het kernbereik van het strafrecht liggen wellicht een strengere maatstaf zal hanteren. Die suggestie lijkt inderdaad in ieder geval tot op zekere hoogte bevestigd te worden in latere rechtspraak, bijvoorbeeld in het arrest Pessino/Frankrijk dat over een ordeningsrechtelijk strafbaar feit gaat. Daarin is de verdachte een professionele marktpartij, maar zelfs voor haar zou het volgens het EHRM, ondanks eventueel ingeschakelde juridische advisering, niet voorzienbaar zijn dat haar gedragingen strafbaar waren. Er was geen sprake van een waarneembare ontwikkeling in de jurisprudentie. Het EHRM contrasteert de feiten met die uit SW en CR/Verenigd Koninkrijk, die in zichzelf al strijdig waren met het Verdrag en waarvan kwalificatie als strafbaar feit niet als een verrassing kon komen.8

Ook in Contrada/Italië lijkt de beoordelingsmaatstaf van het EHRM strenger dan in SW en CR/Verenigd Koninkrijk. In de zaak Contrada/Italië uit 2015 gaat het EHRM uit van een onderscheid tussen de grenzen aan de interpretatievrijheid en de toepasbaarheid van een interpretatie, en komt op basis daarvan tot een iets striktere beoordeling dan in SW en CR/Verenigd Koninkrijk. Het EVRM staat, dat was bekend, niet in de weg aan een voortschrijdende ontwikkeling van het strafrecht in de rechtspraak. Maar latere interpretaties kunnen niet zonder meer worden toegepast op anterieure feiten. In Contrada/Italië oordeelde het Straatsburgse Hof dat de ontwikkelingen die zich hadden voorgedaan ten aanzien van het strafbaar gestelde handelen aanvang hadden genomen ná het begaan van de gedragingen door de verdachte. In de veroordeling werd uitsluitend verwezen naar rechtspraak van latere datum dan de gepleegde feiten en er werd niet inhoudelijk ingegaan op het argument dat deze niet voorzienbaar was op het moment dat de feiten werden gepleegd.9 Met die uitspraak lijkt het EHRM licht af te wijken van SW en CR/Verenigd Koninkrijk, waarin ter ondersteuning van het uiteindelijk gehanteerde standpunt eveneens uitsluitend wordt verwezen naar ontwikkelingen van later datum dan de gepleegde feiten. Het is van belang op te merken dat het EHRM zich niet in algemene zin uitlaat over de vraag of een dergelijke geleidelijke uitbreiding van de strafrechtelijke aansprakelijkheid toelaatbaar was. Het ging in deze zaak om de toepassing ervan met terugwerkende kracht op feiten die zich hadden voorgedaan vóór de ontwikkeling van rechtersrecht. Een geleidelijke uitbreiding van aansprakelijkheid in de jurisprudentie is op zichzelf toegestaan, maar de toepassing van een dergelijke interpretatie in een concreet geval kan wel degelijk een schending van het verbod op terugwerkende kracht opleveren.

Gezien de zojuist genoemde recentere uitspraken kan SW en CR/Verenigd Koninkrijk niet als algemene standaard dienen voor wie wil weten hoe het EHRM omgaat met de interpretatievrijheid van de rechter. In Pessino/Frankrijk wordt het legaliteitsbeginsel ten aanzien van een ordeningsrechtelijke norm strikter gehanteerd: de verdachte kon niet voorzien dat zijn gedragingen strafbaar waren. Ook in Contrada/Italië lijkt de maatstaf iets strikter.

Het EHRM hanteert, zo werd ook al geconcludeerd in hoofdstuk 5, een rechtenconceptie van het legaliteitsbeginsel. Dit betekent dat aan het proces van rechterlijke interpretatie geen strikte grenzen worden gesteld. Het EHRM stelt slechts dat het product van interpretatie in lijn moet zijn met de essentie van het delict en dat de toepassing ervan redelijkerwijze voorzienbaar moet zijn geweest. De grenzen worden dus gerelateerd aan het resultaat van interpretatie en aan de toepassing van een uitleg. Verder is duidelijk dat een evolutieve interpretatie vanzelfsprekend wordt geacht, en daarmee dat het achterhalen van de bedoeling van de wetgever ten tijde van het formuleren van de bepaling niet het doel van interpretatie is. Het doel van interpretatie is het vaststellen van de actuele strekking van de bepaling. Ten aanzien van interpretatie hanteert het EHRM een contextueel bepaalde benadering van rechtszekerheid. Leidde dat bij het bepaaldheidsgebod tot een minder strikte uitleg, omdat professionele marktdeelnemers geacht worden in staat te zijn zich op de hoogte te stellen van geldende wet- en regelgeving, bij de rechterlijke interpretatievrijheid leidt dat juist tot een striktere uitleg: ontwikkelingen die zich hebben voorgedaan na de gedraging mogen niet worden meegewogen bij het beoordelen van de voorzienbaarheid, en het EHRM lijkt iets sneller tot de conclusie te komen dat een jurisprudentiële ontwikkeling niet voorzienbaar was voor de verdachte. Dat is anders waar een verdachte heeft gehandeld in strijd met de menselijke waardigheid, een kernwaarde van het EHRM. In een dergelijk geval kan het EHRM gemakkelijker tot de conclusie komen dat een veroordeling voorzienbaar was voor de verdachte, en zal niet snel een beroep kunnen worden gedaan op het legaliteitsbeginsel.10 Dit gesignaleerde verschil tussen strafzaken met een ordeningsrechtelijk karakter versus delicten in het kernbereik van het strafrecht past overigens uitstekend bij de rechtenconceptie, die gebaseerd is op een afweging van belangen: in het ordeningsrecht zal het belang van de verdachte bij rechtszekerheid snel meer gewicht in de schaal leggen dan het maatschappelijk belang bij een veroordeling.