3.2.1 De verhouding tussen de Europese en de nationale rechtsorde

De discussie over de verhouding tussen de Europese en nationale rechtsordes barstte los met de bekende arresten Van Gend & Loos en Costa/ENEL uit 1963 en 1964.1 In die arresten vestigde het Hof van Justitie de rechtstreekse werking (Van Gend & Loos) en voorrang (Costa/ENEL) van het Europees recht.2 De Gemeenschap was volgens het Hof in Van Gend & Loos ‘in het volkenrecht een nieuwe rechtsorde’, ten behoeve waarvan de lidstaten hun soevereiniteit hebben begrensd.3 Een jaar later zei het Hof dat de lidstaten ‘anders dan met gewone internationale verdragen het geval is, een eigen rechtsorde’ in het leven hadden geroepen, waarmee het Hof het communautaire recht een bijzondere positie gaf in het internationale recht. Het Hof voegde hier nog aan toe dat het Europees recht uit een ‘autonome bron voortvloeit’.4 Het Europees recht is een autonome rechtsorde, waarvan het recht onafhankelijk van het grondwettelijk stelsel van de lidstaten kan doorwerken in het nationaal recht. Het Europees recht heeft volgens het Hof bovendien altijd voorrang op nationaal recht, inclusief de constitutie.5 Daarmee mat het Hof het Europees recht een hiërarchisch bovengeschikte positie aan ten opzichte van het nationale recht.

Deze voorstelling van zaken werd in de meeste lidstaten niet aanvaard. Aangevoerd door het Duitse Bundesverfassungsgericht hebben hoogste nationale rechters zich vanaf het begin verzet tegen de gedachte dat het Europees recht autonoom kan doorwerken in het nationale recht. In 1974 wees het Bundesverfassungsgericht het eerste Solange-arrest.6 Daarin toetste de Duitse constitutionele rechter een verordening aan de nationale Grondwet, in weerwil van de jurisprudentie van het Hof van Justitie. Het Bundesverfassungsgericht stelde dat het weliswaar een dergelijke bepaling niet onverbindend kan verklaren, maar dat een verordening die met de Grondwet conflicteert niet kan worden toegepast in Duitsland.7De Duitse rechter behield zich dus het recht voor Europees recht te toetsen aan de nationale Grondwet. In het tweede Solange-arrest deed het Bundesverfassungsgericht niettemin een belangrijke concessie: zolang de grondrechtenbescherming op Europees niveau in algemene zin afdoende werd geacht, zou het Bundesverfassungsgericht afzien van de uitoefening van zijn bevoegdheid de toepasbaarheid van Europees secundair recht te toetsen.8

Aanvankelijk werd de positie van Duitsland en enkele andere lidstaten geïnterpreteerd als laatste stuiptrekkingen van de voorbije suprematie van het nationale recht.9 Het conflict werd echter alleen maar verder op scherp gesteld toen het Duitse Bundesverfassungsgericht het Verdrag van Maastricht aan de Grondwet toetste. Hoewel het verdrag niet onverenigbaar werd geacht met de Grondwet, benadrukte het Duitse Hof nogmaals dat de Europese Gemeenschap geen staat is en slechts kan handelen op grond van een uitdrukkelijke bevoegdheidstoedeling vanuit de lidstaten. Het Bundesverfassungsgericht hield strikt vast aan het attributiebeginsel: de Europese Gemeenschap kan alleen optreden indien en voor zover de lidstaten daartoe een bevoegdheid hebben toegekend. De EG kan dus niet zijn eigen bevoegdheden afbakenen, met andere woorden: in het EG-recht bestaat geen Kompetenz-Kompetenz. Handelingen die niet op een expliciete grondslag berusten beschouwde het Duitse Hof als ultra vires en daarom onverbindend.10 Deze jurisprudentie heeft meerdere hoogste rechters in andere lidstaten geïnspireerd om ieder op hun eigen wijze suprematie van het nationale recht te claimen.11

De Hoge Raad heeft een uitzonderlijke positie ingenomen door wél de suprematie van het Europees recht te accepteren. In 2004 wees de Hoge Raad arrest in een zaak over de doorwerking van Verordening 3280/85/EEG in het strafrecht.12 De verdachte rechtspersoon was door het Hof Den Bosch veroordeeld voor overtreding van de Arbeidstijdenwet wegens het niet bieden van de verplichte rusttijden aan zijn werknemers. Wat die rusttijden waren, was niet in het Nederlandse recht bepaald: de Arbeidstijdenwet verwees naar de verordening en bestempelde niet-naleving tot strafbaar feit. Namens de verdachte werd betoogd dat de verordening geen een ieder verbindende bepaling kan inhouden in de zin van artikel 93 Gw, omdat het legaliteitsbeginsel een Nederlandse strafbepaling vereist. De Hoge Raad maakte echter korte metten met het middel, waar hij stelde: ‘Het middel miskent dat een op grond van het EG-verdrag vastgestelde verordening zoals waarvan hier sprake is, krachtens dat verdrag en niet krachtens enig nationaal besluit gelding heeft en rechtstreeks toepasselijk is in elke Lid-Staat. Die gelding is niet gebaseerd op het stelsel van art. 93 en 94 Gw.’13 Sindsdien is de autonome doorwerking van het Europees recht voor Nederland het uitgangspunt.

De positie van Nederland is als gezegd uitzonderlijk en niet representatief voor de gehele Europese Unie. Zowel door het Hof van Justitie als door de hoogste rechters in meerdere lidstaten wordt een superieure positie geclaimd van de eigen rechtsorde. Is het Europees recht nu geïntegreerd in het nationale recht of andersom? Binnen het lang gehanteerde dualisme van staten en internationale organisaties14 leek er geen andere mogelijkheid te bestaan dan dat de ene rechtsorde deel uitmaakt van de andere, hoger gerangschikte rechtsorde.15 Vanuit Europeesrechtelijk perspectief is de positie van de lidstaten die superioriteit van de eigen rechtsorde claimen een voorbeeld van ‘exceptional instances of institutional disobedience’.16 Vanuit het perspectief van die lidstaten is de Europese Unie die zichzelf Kompetenz-Kompetenz toebedeelt als een Baron van Münchhausen die zichzelf aan zijn eigen haren optrekt uit het moeras.

Met een kort artikel in het European Law Journal uit 1995 legde MacCormick de basis voor een uitweg uit de patstelling: het constitutioneel pluralisme.17 De claims van beide rechters zijn in dat perspectief geldig, bezien vanuit hun eigen rechtsorde. Beide rechtsordes zijn namelijk volgens MacCormick zelfreferentieel: de eventuele toepassing van een norm afkomstig uit een andere rechtsorde is gebaseerd op erkenning van die norm in het eigen systeem.18 MacCormick schreef hierover:

Dit idee is door hemzelf uitgewerkt tot het ‘constitutioneel pluralisme’.20 De verhouding tussen de rechtsordes wordt nu wel aangeduid als ‘heterarchisch’ in plaats van hiërarchisch of horizontaal in plaats van verticaal.21 Beide rechtsordes zijn van toepassing op hetzelfde territoir, zonder dat de één ondergeschikt is aan of deel uitmaakt van de ander. Zij bepalen beide autonoom hoe zij zich verhouden tot andere rechtsordes.22 Dankzij het idee van constitutioneel pluralisme bestaan er niet langer twee, maar drie manieren om de verhouding tussen de rechtsordes te begrijpen.

Indien beide rechtsordes zichzelf als autonoom beschouwen, kan er een constitutioneel conflict ontstaan. Dat doet zich voor wanneer het Europees recht bepaalt dat een norm van Europees recht doorwerkt in het nationale recht, terwijl het nationale constitutionele recht bepaalt dat dit niet mogelijk is. In eerste instantie formuleerde MacCormick een ‘radicaal pluralisme’, inhoudende dat voor constitutionele conflicten geen juridische oplossing bestaat.23 Wat zal gebeuren in een situatie van conflict is een kwestie van macht en politiek. Later zag MacCormick wel een juridisch kader waarin het probleem kan worden opgelost, namelijk het internationaal recht. Beide rechtsordes zijn ingebed in het internationaal recht en dat biedt normen, in de eerste plaats het beginsel pacta sunt servanda, die kunnen worden toegepast bij constitutionele conflicten.24 Het conflict moet dan benaderd worden vanuit de vraag waartoe de lidstaten zich jegens de Europese Unie hebben verbonden. De pluraliteit van rechtsordes staat derhalve in een monistisch raamwerk, het raamwerk van het internationaal recht.25