5.7.2 Hoe toetst de Nederlandse rechter Europese regelgeving en omzettingswetgeving aan het bepaaldheidsgebod?

In de jurisprudentie over het bepaaldheidsgebod in nationale zaken overheerst de rechtenconceptie, net als in de jurisprudentie van het ehrm. Met name het concept van contextueel bepaalde rechtszekerheid speelt een belangrijke rol, omdat het bepaaldheidsgebod vaak wordt ingeroepen in ordeningsrechtelijke zaken. Het beroemde Krulsla-arrest is daar een voorbeeld van.2 Daarin sluit de Hoge Raad aan bij de in ehrm-verband courante opvatting dat van professionele marktdeelnemers mag worden verwacht dat zij zich in het bijzonder oriënteren op de strafnormen die mogelijk op hun handelen van toepassing zijn.3 Dit past, zoals Groenhuijsen en Kristen terecht opmerken, bij een subjectieve invulling van de toets aan het bepaaldheidsgebod.4 Daarnaast is in het Krulsla-arrest een afweging zichtbaar tussen bepaaldheid en andere belangen. De Hoge Raad overweegt dat strafbepalingen de burger in staat moeten stellen te onderscheiden welke gedragingen strafbaar zijn, maar:

Het belang van bepaaldheid wordt dus ten eerste afgewogen tegen doelmatigheid. De tweede overweging is nog interessanter, omdat daarin een tegenstelling wordt geconstrueerd tussen semantische en systematische duidelijkheid: als de tekst van de wet té duidelijk is, is het recht mogelijk niet langer overzichtelijk. Het lijkt mij dat hier opnieuw de veronderstelling aan ten grondslag ligt dat algemenere termen altijd onduidelijker zijn dan specifieke termen en dat daarom bepaaldheid gepaard gaat met gedetailleerdheid van regelgeving. Hoewel die mogelijkheid inderdaad bestaat, is dit geen algemene regel.6 Tegelijkertijd wordt hiermee wel het belang van systematische duidelijkheid erkend. Het lijkt erop dat ook wetssystematische onduidelijkheid kan leiden tot een geslaagd beroep op het bepaaldheidsgebod.

Een toets aan het bepaaldheidsgebod beperkt zich niet tot een louter abstracte toets. Het is mogelijk dat een bepaling voor een deel van de gevallen duidelijk is, terwijl toepassing op andere gevallen onvoorzienbaar is. In een arrest uit 2012 oordeelde de Hoge Raad – volgens annotator Kelder voor het eerst – dat niet eerst in cassatie over een schending van het bepaaldheidsgebod kon worden geklaagd.7 Wanneer de klacht niet behelst dat de bepaling in algemene zin te vaag is, maar dat deze voor de verdachte in de gegeven omstandigheden niet duidelijk maakte dat de gedraging strafbaar was, dan zullen ten overstaan van de feitenrechter de relevante feiten en omstandigheden worden geschetst. Kelder merkt mijns inziens terecht op dat met een concrete toets de afstand tussen het bepaaldheidsgebod en de verontschuldigbare rechtsdwaling kleiner wordt.8

Verder kan in algemene zin over de rechtspraak over het bepaaldheidsgebod worden gesteld dat die niet bijzonder streng is.9 Dat is zeker het geval waar het ordeningsrecht betreft. Stijnen kwam op basis van een interne rechtsvergelijking zelfs tot de conclusie dat de rechter in het punitief bestuursrecht de helderheid van normen strikter beoordeelt dan in het economisch strafrecht.10 Voorbeelden van een geslaagd beroep op het bepaaldheidsgebod zijn slechts sporadisch en uitsluitend in de feitenrechtspraak te vinden. Eén van de zeer weinige gevallen uit de Nederlandse rechtspraak waarin een strafbepaling onverbindend werd geacht, ging over een strafbepaling die een gradueel vaag en betwistbaar bestanddeel bevatte.11 Ook in Duitsland ging een zeldzaam voorbeeld over een graduele vaagheid.12 Een ander geval betrof een voorbeeld van overinclusiviteit: de kantonrechter oordeelde dat de bepaling een ‘onbegrensde reikwijdte’ had en achtte die bepaling daarom onverbindend.13 Wat ten slotte géén rol speelt in de jurisprudentie, is de vraag in hoeverre de wetgever de mogelijkheid had gehad om een duidelijker strafbepaling te formuleren. Om die reden valt niet te verwachten dat de jurisprudentie in het Europees strafrecht anders uitvalt: aan het argument dat Borgers noemt, minder vrijheid voor de wetgever, lijkt in de jurisprudentie geen betekenis te worden gehecht.

Als gezegd is in de jurisprudentie over Europees strafrecht waarin een beroep op het bepaaldheidsgebod wordt gedaan het beeld niet wezenlijk anders. Bijna alle rechtspraak heeft betrekking op ordeningsstrafrecht, waardoor een beroep vaak afketst op de eisen die aan een professionele marktpartij kunnen worden gesteld. Ik bespreek een exemplarisch tweetal zaken bij de Hoge Raad over lekkage van koelmiddelen.14 Het Europees recht verplicht in een verordening dat ‘alle uitvoerbare voorzorgsmaatregelen’ worden genomen om lekkage ‘te voorkomen’,15 en inmiddels is daaraan toegevoegd ‘of tot een minimum te beperken’.16 In de Nederlandse wet is daarom een zorgplicht opgenomen die verbiedt te werken met een koelinstallatie die onvoldoende lekdicht is.17 In de uitvoeringsmaatregelen is echter bewust geen maximum aan verlies van vloeistoffen opgenomen.18 Ze lijden daarom aan graduele vaagheid. In beide zaken wordt geklaagd over de vaagheid van deze normen. Echter, eveneens in beide zaken is duidelijk dat bij de rechtspersonen enorme percentages van de gebruikte koelvloeistof weglekten, tussen de 16 en 113 procent. De Hoge Raad merkt ten eerste op dat professionele marktdeelnemers zich moeten oriënteren op de beperkingen waaraan hun handelingen zijn onderworpen. De Hoge Raad vervolgt dat het voor de verdachte duidelijk moet zijn geweest dat de lekverliezen die zich voordeden in strijd waren met het voorschrift, daarom is de toepassing daarvan niet in strijd met het bepaaldheidsgebod zoals dat besloten ligt in artikel 1 lid 1 Sr, artikel 7EVRM en artikel 15 lid 1 IVBPR.19 Naar het Europeesrechtelijke legaliteitsbeginsel wordt niet verwezen. Daaruit blijkt dat de Hoge Raad een subjectieve benadering van rechtszekerheid hanteert, die een schending van het bepaaldheidsgebod afhankelijk maakt van het voor de concrete verdachte al dan niet voorzienbaar zijn van het strafrechtelijk karakter van zijn eigen gedragingen. Of vooraf voorzienbaar was vanaf welk percentage lekverlies de zorgplicht zou zijn geschonden, wordt niet beoordeeld. Wel was voorzienbaar dat dit lekverlies tot strafrechtelijke aansprakelijkstelling zou leiden. In de jurisprudentie wordt geen aandacht geschonken aan de vrijheid die de wetgever al dan niet heeft gehad bij het formuleren van de delictsomschrijving. Dat is ook niet nodig omdat het bepaaldheidsgebod in geen van de zaken die bij de Hoge Raad is gekomen geschonden wordt geacht.20 De toets die de Hoge Raad aanlegt lijkt inderdaad niet te verschillen van de toets van zuiver nationaal strafrecht. De in dit arrest gehanteerde contextuele en subjectieve benadering is in meer zaken zichtbaar.21

De mogelijkheid van afweging van bepaaldheid tegen andere belangen komt duidelijk naar voren in drie vonnissen van de Rechtbank Maastricht, opnieuw niet in het kader van het Europeesrechtelijk legaliteitsbeginsel, maar in het kader van artikel 1 Sr. Daarin overweegt de rechter: ‘Naar het oordeel van de rechtbank is een zekere vaagheid inherent aan de wetgeving op het gebied van het nuttig gebruik en de verwijdering van afvalstoffen; een scherper geformuleerd alternatief voor het begrip “afvalstoffen” is moeilijk denkbaar, omdat het afbreuk zou (kunnen) doen aan de doelstelling van deze wetgeving, namelijk mens en milieu te beschermen tegen de schadelijke invloeden van (de behandeling van) afvalstoffen.’22 Hier wordt het bepaaldheidsgebod zelfs afgewogen tegen doelmatigheid. Als de bepaling scherper geformuleerd zou worden, kan deze niet meer zo effectief worden ingezet bij de bescherming tegen schadelijke afvalstoffen.

Een enkel voorbeeld heeft betrekking op de mensenhandelbepaling van artikel 273f Sr, die tot het commune strafrecht behoort. Ook hier slaagde het beroep niet. Het kaderbesluit stelde dat uitbuiting ‘ten minste’ een aantal vormen moest omvatten, waaronder verplichte arbeid of diensten, slavernij of daarmee vergelijkbare praktijken en nog enkele vormen. Over die definitie, die afkomstig is uit het Palermo-protocol, werd opgemerkt door de United Nations Office on Drugs and Crime dat het legaliteitsbeginsel vereist dat de vormen van uitbuiting limitatief worden opgesomd in het nationale strafrecht.23 Nederland heeft echter in artikel 273f Sr een niet-limitatieve opsomming opgenomen, die begint met ‘Uitbuiting omvat ten minste’. In dit geval heeft beleidsvrijheid dus geleid tot criteriale onduidelijkheid naar nationaal recht, want onduidelijk is wat er nog meer onder ‘uitbuiting’ valt en op basis van welke voorwaarden. Bij het Hof Den Bosch werd geklaagd over de voorzienbaarheid van de uitleg van het ‘oogmerk van uitbuiting’ die door de Hoge Raad was gegeven.24 Volgens de verdachte was het niet mogelijk te bepalen welke gedragingen strafbaar zijn, zelfs al zou daarvoor juridisch advies worden ingewonnen – het is immers overgelaten aan de praktijk om nadere invulling te geven aan het begrip. Het hof antwoordt op deze klacht: ‘In de woorden ‘ten minste’ ligt naar het oordeel van het hof besloten dat ook andere dan de in dit lid genoemde gedragingen onder de reikwijdte van het begrip uitbuiting kunnen vallen. De omstandigheid dat daardoor de reikwijdte van het begrip uitbuiting niet geheel duidelijk is en daaraan in de rechtspraak nader inhoud dient te worden gegeven, betekent naar het oordeel van het hof echter niet dat er sprake is van strijd met het lex-certa-beginsel.’ Het beroep op het bepaaldheidsgebod slaagt niet, omdat de uitleg die de Hoge Raad had gegeven voldoet aan de criteria van het evrm dat de interpretatie ‘aansluit bij de essentie van het delict en redelijkerwijze voorzienbaar is.’25 Opnieuw wordt dus wel naar het evrm, maar niet naar het EU-recht verwezen om te toetsen of aan de vereisten van het bepaaldheidsgebod is voldaan. Bijzonder aan dit arrest is dat hierin wordt erkend dat de vraag of het recht voldoende bepaald is niet alleen wordt beoordeeld op grond van wetgeving, maar ook van rechtspraak. Het bepaaldheidsgebod is aldus een gedeelde verantwoordelijkheid tussen wetgever en rechter.

Er is slechts één gepubliceerd voorbeeld, uit de lagere rechtspraak, van een geslaagd beroep op het bepaaldheidsgebod in een mede door het Europees recht gereguleerde situatie – met dien verstande dat de rechter komt tot de einduitspraak ontslag van alle rechtsvervolging wegens afwezigheid van alle schuld.26 De verdachte is een rechtspersoon die chemische (reinigings-) producten im- en exporteert. De rechtspersoon heeft gehandeld in stoffen die voorkomen in de bijlage ‘geregistreerde stoffen’ bij een verordening inzake drugsprecursoren.27 Ten aanzien van die stoffen bestaat een meldingsplicht voor verdachte verkooptransacties om te voorkomen dat op zichzelf legale middelen in handen komen van personen die verdovende middelen produceren. Het verwijt aan de verdachte is dat zij niet heeft voldaan aan de meldingsplicht, maar de verdachte stelt dat er geen indicatoren zijn die kunnen worden gehanteerd bij de beslissing of van een transactie melding moet worden gemaakt. De politierechter steunt dat oordeel, en concludeert:

Allereerst toont dit vonnis dat in de praktijk niet altijd helder onderscheid wordt gemaakt tussen het bepaaldheidsgebod en de afwezigheid van alle schuld – een kwestie die in de volgende subparagraaf nader aan de orde komt. De strafbepaling voldoet niet aan het bepaaldheidsvereiste, en dat leidt tot ontslag van rechtsvervolging wegens afwezigheid van alle schuld als einduitspraak. Wat daarvan ook zij, het is interessant dat de rechter de vraag naar verantwoordelijkheid voor heldere wetgeving pragmatisch benadert: ‘De Europese en/of nationale wetgever’ zijn gebonden aan het bepaaldheidsgebod bij ‘het formuleren van delictsomschrijvingen’. Het lijkt de rechter niet uit te maken op welk niveau de onduidelijkheid is gelegen en wat daarvan de oorzaken zijn.

Zojuist is besproken dat de Hoge Raad in het Krulsla-arrest suggereert dat een beroep op het bepaaldheidsgebod mogelijk is niet alleen indien bepalingen uit het strafrecht onvoldoende nauwkeurig zijn geformuleerd, maar ook indien het geheel van strafnormen dermate complex is dat aan de kenbaarheid afbreuk wordt gedaan. Anders gezegd: niet alleen semantische onduidelijkheid, ook wetssystematische onduidelijkheid zou aanleiding kunnen geven tot een geslaagd beroep op het bepaaldheidsgebod. Op een dergelijk verwijt werd reeds meermalen gepreludeerd: Koopmans heeft gesuggereerd dat de regelgeving met betrekking tot afvalstoffen dermate complex is dat deze mogelijk in strijd komt met het bepaaldheidsgebod.29 Advocaat-generaal Machielse verzuchtte bij een complexe zaak over de bescherming van bedreigde dieren plantensoorten:

In de gepubliceerde jurisprudentie wordt echter door of namens de verdachte steeds uitsluitend aangevoerd dat de regelgeving te vaag is, niet dat deze te complex is. Aangezien het in de regel gaat om rechtspersonen die worden vervolgd, is aannemelijk dat van hen als professionele marktdeelnemers juist ten aanzien van de complexiteit aanzienlijke inspanningen worden verwacht en een dergelijk beroep niet snel zal slagen.

Het voorgaande kan concluderend als volgt worden samengevat. Omzettingswetgeving en uitvoeringsmaatregelen die onder de reikwijdte van het Europees strafrecht vallen zijn niet zelden onduidelijk. Met name wetssystematische onduidelijkheid doet zich veel voor, maar dat leidt zelden tot een beroep op het bepaaldheidsgebod. Een verklaring daarvoor is dat het Europees strafrecht vaak een ordeningsrechtelijk karakter heeft, en dat van professionele marktdeelnemers kan worden verwacht dat zij in staat zijn om te gaan met complexe regelgeving. Het ordeningsrechtelijke karakter maakt ook dat een beroep op semantische onduidelijkheid niet snel slaagt. De Nederlandse rechter laat zich inspireren door het ehrm en hanteert een contextueel bepaald begrip van rechtszekerheid, wat ertoe leidt dat de eisen aan wetgeving in ordeningsrechtelijke context iets minder zwaar zijn dan in het klassieke strafrecht. Daarnaast wordt de toets aan het bepaaldheidsgebod redelijk subjectief ingekleurd: was het voor deze verdachte mogelijk om te weten of de gedraging strafbaar was of niet? Het Europeesrechtelijk legaliteitsbeginsel speelt in de jurisprudentie geen rol. Tot slot is in een enkele zaak zichtbaar dat een afweging toelaatbaar is van bepaaldheid tegen andere belangen. De afweging van belangen en de subjectieve benadering van rechtszekerheid zijn twee kenmerken van de rechtenconceptie die ook in de Nederlandse strafrechtspraak waarneembaar zijn. Het derde kenmerk, de medeverantwoordelijkheid van de rechter voor de bepaaldheid van strafwetgeving, komt echter niet expliciet tot uitdrukking. Niettemin overheersen in de rechtspraak de ideeën van de rechtenconceptie.