9.4.3 Rechtsbescherming tegen rechtsonzekerheid

Bij de strafrechter heeft een beroep op het legaliteitsbeginsel zelden het door de verdachte gewenste effect. Net als in het nationale strafrecht komt de strafrechter in het Europees strafrecht al snel tot het oordeel dat aansprakelijkstelling voor de individuele verdachte voorzienbaar was. Tot grote problemen heeft dit nog niet geleid, maar de strafrechter moet zich wel bewust zijn van zijn verantwoordelijkheid, en van het feit dat de rechtszekerheid in het Europees strafrecht niet vanzelfsprekend gewaarborgd is.

Europese wetgeving wordt tot op heden door het Hof van Justitie niet getoetst aan het bepaaldheidsgebod, omdat strafrechtelijke aansprakelijkheid wordt gevestigd in het nationale recht. Waar richtlijnen worden omgezet in nationale strafbepalingen, heeft de nationale wetgever de verantwoordelijkheid deze te concretiseren. De nationale rechter zal moeten toetsen aan artikel 49 Hv of dat genoegzaam is geschied, en zal moeten beoordelen of de norm voldoende duidelijk is om in het concrete geval te worden toegepast. Waar verordeningen rechtstreeks worden toegepast in een strafzaak, heeft de nationale strafrechter de verantwoordelijkheid te beoordelen of toepassing van de daarin neergelegde norm toelaatbaar is in het licht van artikel 49 Hv. De strafrechter heeft de taak bij de gedecentraliseerde handhaving van Europees recht niet alleen de effectieve werking van het Europees recht, maar ook de handhaving van het Europeesrechtelijke legaliteitsbeginsel te garanderen. Kortom: de verantwoordelijkheid voor het waarborgen van het legaliteitsbeginsel rust in het Europees strafrecht voor een belangrijk deel op de schouders van de nationale rechter.

Wat doet de Nederlandse rechter vervolgens met de spanning tussen doorwerking en legaliteit? Een geslaagd beroep op het bepaaldheidsgebod is in het Nederlandse recht zeldzaam, en dat is in de context van het Europees strafrecht niet anders. De contextuele en subjectieve benadering van rechtszekerheid spelen daarbij een belangrijke rol, omdat de meeste problemen zich voordoen in een ordeningsrechtelijke context, en omdat de rechter al snel tot het oordeel komt dat in het concrete geval aansprakelijkstelling wel voorzienbaar was.1 Ook een beroep op avas in de vorm van verontschuldigbare rechtsdwaling slaagt niet snel.2 Bij interpretatie in het licht van het Europees recht besteedt de strafrechter wel aandacht aan de grenzen van zijn plichten en bevoegdheden, op grond waarvan een conforme interpretatie meer dan eens niet mogelijk blijkt, maar waar soms de grenzen ook wel ruim worden getrokken.3 Het legaliteitsbeginsel krijgt dus zeker aandacht in de nationale rechtspraak, maar van een specifiek op de meerlagige context betrokken benadering geeft de rechtspraak geen blijk. Bovendien gaat de Nederlandse strafrechter niet in op het feit dat het legaliteitsbeginsel ook in het recht van de Europese Unie ligt besloten: voor de doelstellingen van de strafwetgeving wordt verwezen naar het Europees recht, voor de rechtsbescherming op grond van het legaliteitsbeginsel wordt verwezen naar het Nederlandse legaliteitsbeginsel, naar het EVRM en soms zelfs naar het IVBPR, maar niet naar het Handvest.

Het concept van contextueel bepaalde rechtszekerheid krijgt op dit moment een uitwerking in de jurisprudentie (in navolging van het EHRM) die niet helemaal verenigbaar is met de uitgangspunten van dat concept. Contextueel bepaalde rechtszekerheid veronderstelt dat de behoefte aan en noodzaak van rechtszekerheid kan verschillen per situatie. In de Nederlandse jurisprudentie speelt de professionele hoedanigheid van de normadressaat vaak een doorslaggevende rol: uit hoofde van die hoedanigheid wordt de professionele marktdeelnemer geacht het geldende recht te kennen, ook als dit complex is. Bovendien stelt de strafrechter dat de formulering van ordeningsrecht naar zijn technische aard vaak minder helder is. Op basis daarvan stelt de Nederlandse rechter lagere eisen aan ordeningsrechtelijke normen op grond van het bepaaldheidsgebod. Die redenering volgt niet noodzakelijk uit het concept van contextueel bepaalde rechtszekerheid, en is daar zelfs deels mee in strijd. Uit de aard van de norm, een technische ordeningsmaatregel, kan namelijk ook of juist worden afgeleid dat bepaaldheid ervan hoogste prioriteit moet hebben, want anders dan aan veel commune delicten kan een hoge gedragsleidende functie worden toegeschreven aan ordeningsrechtelijke normen. Bovendien kan de professionele hoedanigheid van de normadressaat de stelling dragen dat het recht complexer mag zijn, maar niet dat het ook vaag mag zijn. Die vaagheid kan immers niet worden opgelost door de justitiabele zelf. Op basis van het concept van contextueel bepaalde rechtszekerheid moeten dus eerder hogere dan minder hoge eisen worden gesteld aan de bepaaldheid van de wet, zij het dat grotere complexiteit kan worden geaccepteerd dan in het commune strafrecht.