Kostenverhogende omstandigheden

Dit artikel biedt de aannemer de mogelijkheid om onder omstandigheden de overeengekomen prijs aan te passen. Het artikel kent twee mogelijkheden in respectievelijk lid 1 en lid 2. Lid 1 bepaalt dat de aannemer een vordering dient in te stellen bij de rechter (of in arbitrage of via een bindend adviesprocedure) tot aanpassing van de overeengekomen prijs. Lid 2 bepaalt, in afwijking van lid 1, dat de prijs zonder tussenkomst van de rechter kan worden aangepast indien de kostenverhoging het gevolg is van door de opdrachtgever verschafte onjuiste gegevens. Indien partijen het er niet over eens zijn of sprake is van een rechtsgeldige prijsaanpassing op grond van lid 2, zal de rechter daarover uiteindelijk beslissen.1

Het artikel is niet alleen van toepassing als er een prijs is overeengekomen, maar ook als slechts een richtprijs is bepaald of indien er geen prijs is bepaald en op de voet van art. 7:752 BW een redelijke prijs dient te worden bepaald. Bij het bepalen van deze redelijke prijs dient namelijk rekening worden gehouden met de ten tijde van het afsluiten van de overeenkomst gewoonlijk bedongen prijzen, zodat art. 7:753 BW relevant kan zijn in het geval die prijzen na het aangaan van de overeenkomst aanzienlijk zijn gaan stijgen.2 In de literatuur wordt verschillend gedacht over de vraag of het artikel ook van toepassing is op regieovereenkomsten.3 Het artikel is daarentegen niet van toepassing op de situatie dat de zaak waarop of waaraan het werk moet worden uitgevoerd teniet gaat of verloren gaat. Die situatie wordt geregeerd door art. 7:757 BW. Het artikel is evenmin van toepassing in geval van een verandering van een op zichzelf juist ontwerp door de opdrachtgever, nu in dat geval art. 7:755 BW van toepassing is.4

De vraag of dit artikel van toepassing is, betreft vooral een rechtsvraag. Voor zover voor de beantwoording van die rechtsvraag bepaalde feiten bepalend zijn, rust op de aannemer, die zich op de rechtsgevolgen van dit artikel beroept, de stelplicht en de bewijslast van die feiten.

Partijen kunnen bij overeenkomst afwijken van art. 7:753 BW, dat immers een bepaling behelst van regelend of aanvullend recht.5 Het is de vraag op welke partij de stelplicht en de bewijslast rusten, hetgeen samenhangt met de manier waarop wordt aangekeken tegen de verhouding tussen regelend recht enerzijds en het al dan niet gemaakt zijn van een partijafspraak over het onderwerp van dat regelend recht.6 Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 21 juni 1968, NJ 1968/290, ligt het mijns inziens voor de hand dat op de partij die zich beroept op een van art. 7:753 BW afwijkende partijafspraak, de stelplicht en de bewijslast rusten van die partijafspraak.

De aannemer die op de voet van het eerste lid een prijsaanpassing vordert in rechte, zal overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv de feiten en omstandigheden dienen te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit blijkt dat is voldaan aan de vereisten voor aanpassing van de prijs.

Hij zal in de eerste plaats feiten en omstandigheden die kostenverhogend zijn moeten stellen en zo nodig bewijzen en voorts dat die omstandigheden na het sluiten van de overeenkomst zijn ontstaan of aan het licht gekomen.7 In de tweede plaats dient hij te stellen en zo nodig te bewijzen dat het ontstaan van deze kostenverhogende omstandigheden of aan het licht komen van de kostenverhogende omstandigheden na het sluiten van de overeenkomst, niet aan hem kunnen worden toegerekend.8 De beantwoording van de vraag of de kostenverhogende omstandigheden aan de aannemer dienen te worden toegerekend, kent overigens niet alleen een feitelijke component, maar ook een normatieve component (de rechterlijke waardering). Dat laatste leent zich niet voor bewijslevering.

Zoals uit de wettekst volgt, ziet deze toerekening op het na het sluiten van de overeenkomst ontstaan van de kostenverhogende omstandigheden dan wel op het na het sluiten van de overeenkomst aan het licht komen van die omstandigheden, maar niet – ook – op de vraag of de kostenverhogende omstandigheden als zodanig aan de aannemer dienen te worden toegerekend. Dit verschil zou relevant kunnen zijn in het geval van ten tijde van het sluiten van de overeenkomst wel bestaande, maar nog niet aan het licht gekomen kostenverhogende omstandigheden. De gedachte zou kunnen zijn dat (ook) beoordeeld dient te worden of dergelijke wel bestaande, maar zonder dat dit toerekenbaar is pas na het sluiten van de overeenkomst aan het licht gekomen omstandigheden, (desalniettemin) aan de aannemer dienen te worden toegerekend. Dit is mijns inziens niet het geval. De vraag of dergelijke omstandigheden voor rekening komen van de aannemer, dient te worden beantwoord aan de hand van de hieronder nader te bespreken vraag of de aannemer met de omstandigheden rekening behoefde te houden bij het sluiten van de overeenkomst.

Een derde vereiste is dat de aannemer bij het bepalen van de prijs geen rekening behoefde te houden met de kans op zulke omstandigheden. De ten tijde van de contractsluiting normaal te verwachten risico’s, gelet op de aard van het werk en de omstandigheden waaronder het moet worden uitgevoerd, zal de aannemer derhalve in zijn prijs moeten verdisconteren.11 Van belang is of er concrete aanwijzingen waren om aan te nemen dat de prijs zou stijgen in de mate waarin die is gestegen.12 In dat kader kan relevant, zij het niet bepalend, zijn of een dergelijk prijsstijging zich al eerder had voorgedaan.13 De mate van deskundigheid van de aannemer of de aannemer toe te rekenen deskundigheid nu de aannemer een deskundige had ingeschakeld, kunnen daarbij van belang zijn.14 De aannemer zal de relevante feiten en omstandigheden dienen te stellen en zo nodig dienen te bewijzen waaruit blijkt dat hij met de desbetreffende omstandigheden geen rekening hoefde te houden.

Indien de kostenverhoging het gevolg is van door de opdrachtgever verschafte onjuiste gegevens welke voor de prijsbepaling van belang zijn, kan de aannemer de prijs zonder tussenkomst van de rechter aanpassen.

Een prijsaanpassing op de voet van lid 2 zal in de praktijk onderwerp zijn van een procedure, indien de aannemer zich in de procedure erop beroept en de opdrachtgever de prijsaanpassing weerspreekt. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn indien de aannemer betaling vordert van de aangepaste prijs of indien de aannemer zich tegen een revindicatievordering van de opdrachtgever verweert met een beroep op een retentierecht (omdat de aangepaste prijs niet is betaald). Op de aannemer, die zich beroept op de prijsaanpassing, rusten overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv de stelplicht en de bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat aan de voorwaarden van lid 2 is voldaan, te weten 1) dat zich kostenverhogende omstandigheden hebben voorgedaan en 2) dat deze kostenverhogende omstandigheden het gevolg zijn van door de opdrachtgever verstrekte onjuiste gegevens of door hem gestelde eisen.15

Dit artikellid ziet zowel op de door de opdrachtgever geformuleerde eisen waaraan het werk moet beantwoorden, als op de door de opdrachtgever verstrekte onjuiste gegevens en informatie. Het artikellid heeft echter geen betrekking op gebreken in van de opdrachtgever afkomstige zaken als bedoeld in art. 7:760 BW; die gevallen vallen onder lid 1.16Zoals hiervoor reeds is opgemerkt is de grens tussen lid 1 en lid 2 niet scherp te trekken. De beantwoording van de vraag of sprake is van een situatie die onder lid 1 dan wel lid 2 valt is voor een deel een rechtsvraag die zich in zoverre niet leent voor bewijslevering.

Er is voorts bepaald dat de prijs kan worden aangepast tenzij de aannemer de onjuistheid van de gegevens voor het vaststellen van de prijs had behoren te ontdekken. Het gebruik van het woord ‘tenzij’ in een rechtsregel is in zijn algemeenheid een indicatie voor een omslag in de bewijslastverdeling. De met het woord tenzij ingeleide omstandigheid in lid 2 zou daarmee een bevrijdend verweer betreffen waarvan de stelplicht en de bewijslast op de opdrachtgever zouden rusten. Toch is dit mijns inziens hier niet het geval. De uit deze zinsnede voortvloeiende onderzoeksplicht van de aannemer hangt namelijk samen met de waarschuwingsplicht van art. 7:754 BW. Jansen heeft opgemerkt dat toepassing van deze voorwaarde veronderstelt dat zal moeten worden nagegaan of de aannemer is tekortgeschoten in de nakoming van een precontractuele waarschuwingsplicht.17 Van den Berg stelt dat het hier niet gaat om een regeling voor niet in de overeenkomst verdisconteerde risico’s, maar om sanctionering van niet-nakoming van de precontractuele waarschuwingsplicht van de aannemer ex art. 7:754 BW.18 Het komt mij voor dat, gelet op de verwevenheid tussen die waarschuwingsplicht ex art. 7:754 BW en de onderzoeksplicht uit lid 2, de stelplicht en de bewijslast gelijkluidend dienen te zijn. Zoals uit de bespreking van art. 7:754 BW volgt, rusten op de aannemer de stelplicht en de bewijslast dat hij aan de waarschuwingsplicht heeft voldaan. Dit brengt dan met zich dat op de aannemer de stelplicht en de bewijslast rusten van de feiten en de omstandigheden waaruit volgt dat hij de onjuistheid van de gegevens voor het vaststellen van de prijs niet had behoren te ontdekken.19

Uit het derde lid volgt dat op de aannemer een waarschuwingsplicht rust. Dit betreft niet een afdwingbare verplichting, maar een Obliegenheit, die met zich brengt dat als de aannemer niet aan die verplichting heeft voldaan hem geen beroep toekomt op de uit lid 1 dan wel lid 2 voortvloeiende rechten. De waarschuwingsplicht dient er toe de opdrachtgever in staat te stellen tijdig gebruik te maken van zijn recht om de overeenkomst conform art. 7:764 BW op te zeggen, dan wel een voorstel te doen tot beperking of vereenvoudiging van het werk. De waarschuwing moet niet alleen tijdig, maar ook voldoende duidelijk zijn om door de opdrachtgever te worden begrepen.20 Op de aannemer rusten de stelplicht en de bewijslast dat hij aan de waarschuwingsplicht heeft voldaan.21