HR, 02-10-2009, nr. 07/13574

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1.:

Eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]) heeft als onderaannemer van verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]2.) voor het werk ‘Blok 1 Almere-Stad’ wapeningsstaal geleverd en in de door haar vervaardigde wapeningsconstructies (voor gewapend beton) verwerkt.

Voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst had [eiseres] aan [verweerster] een offerte d.d. 16 september 2003 toegezonden met daarin vermeld: ‘Leveren en verwerken wapeningsstaal mix á € 630,- per ton’3..

Partijen hebben onderhandeld en de prijs op 2 oktober 2003 afgemaakt op € 592,50 per ton, all-in, zoals handgeschreven op de offerte is aangetekend. Op de overeenkomst zijn geen algemene voorwaarden van toepassing.

Inclusief buiten geschil staand meerwerk is in totaal ruim 900 ton wapeningsstaal door [eiseres] geleverd4.. De geleverde hoeveelheid is overeenkomstig de eenheidsprijs5. van € 592,50 per ton door [eiseres] aan [verweerster] gefactureerd en door [verweerster] betaald.

Op 19 september 2005 heeft [eiseres] [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank Zwolle-Lelystad en betaling gevorderd van € 146.326,18 (BTW verlegd), te vermeerderen met rente en kosten. Aan haar vordering heeft [eiseres] het volgende ten grondslag gelegd6.:

[Verweerster] heeft verweer gevoerd. Zij hield vast aan de overeengekomen en door haar betaalde eenheidsprijs van € 592,50 per ton.

Bij vonnis van 19 juli 2006 (LJN: AZ9314) heeft de rechtbank de vordering afgewezen. Met betrekking tot het geschilpunt onder (a) overwoog de rechtbank dat de vordering ‘op twee gedachten hinkt’. Voor zover [eiseres] dit gedeelte van haar vordering baseert op een afspraak tussen partijen die strekt tot aanpassing van de eenheidsprijs naar gelang de samenstelling van de geleverde hoeveelheden, duidt de aantekening op de offerte dat de prijs is ‘afgemaakt’ op € 592,50 per ton ‘all-in’, volgens de rechtbank veeleer op een vaste dan op een voor wijziging vatbare prijs (rov. 4.2 Rb). Voor zover [eiseres] haar vordering baseert op art. 7:753 lid 2 BW, is de rechtbank van oordeel dat [eiseres] is tekortgeschoten in haar stelplicht: niet alleen tegenover het verweer dat de procentuele samenstelling van de te leveren hoeveelheden geen deel uitmaakte van de overeenkomst, maar ook omdat gesteld noch gebleken is dat [eiseres] de vereiste waarschuwing aan [verweerster] heeft gegeven (rov. 4.3 Rb).

Op het hoger beroep van [eiseres] heeft het gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, bij arrest van 11 september 2007 (LJN: BB3606) het vonnis bekrachtigd. Ten aanzien van het beroep op art. 7:753 lid 2 BW overwoog het hof dat niet voldoende specifiek is gesteld op basis van welke, door [verweerster] verschafte en later onjuist gebleken, gegevens [eiseres] bij het sluiten van de overeenkomst haar prijs zou hebben bepaald (rov. 13). [Eiseres] heeft niet gesteld welke gegevens [verweerster] zou hebben verschaft over het te wapenen betonvolume, het eigen gewicht en de te berekenen ‘nuttige belasting’. De bewering dat in de verstrekte gegevens ‘een grote fout’ is gemaakt, heeft [eiseres] niet onderbouwd (rov. 14 en 17).

Namens [eiseres] is — tijdig — beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, met re- en dupliek.

Eerst een opmerking van formele aard. In eerste en tweede aanleg is gedagvaard: ‘[A] B.V.’, gevestigd te [vestigingsplaats] aan het adres [a-straat 1]. Die vennootschap heeft verweer gevoerd en ten name van die vennootschap zijn dan ook het vonnis en het bestreden arrest gewezen. In cassatie is gedagvaard de besloten vennootschap ‘[verweerster] (tevens handelende onder de naam [A])’, gevestigd te [vestigingsplaats]. De cassatiedagvaarding is uitgereikt ten kantore van de procureur die in hoger beroep voor de geïntimeerde optrad. De gedaagde in cassatie heeft inhoudelijk verweer gevoerd zonder een woord hieraan vuil te maken. In hun stellingen gaan beide partijen, als vanzelfsprekend, ervan uit dat één en dezelfde vennootschap procespartij is in eerste aanleg, in tweede aanleg en in cassatie. Normaal gesproken kan een cassatieberoep niet worden ingesteld tegen een (rechts)persoon die in de vorige instanties geen partij is geweest11.. Met partijen aannemend dat het materieel om een en dezelfde procespartij gaat en overigens aannemend dat de gebezigde wijze van aanduiden van meet af aan duidelijk is geweest voor de wederpartij12., kan [eiseres] in dit cassatieberoep worden ontvangen.

De rechtsverhouding tussen partijen wordt beheerst door titel 12 van Boek 7 BW, op 1 september 2003 inwerkinggetreden. Art. 7:753 BW bepaalt het volgende:

Het tweede lid van art. 7:753 gaat uit van een overeengekomen prijs. Volledigheidshalve merk ik op dat, indien bij het sluiten van een aannemingsovereenkomst de prijs niet is bepaald of slechts een richtprijs is bepaald, de opdrachtgever een ‘redelijke’ prijs is verschuldigd. Bij de bepaling van die redelijke prijs wordt rekening gehouden met de door de aannemer ten tijde van het sluiten van de overeenkomst gewoonlijk bedongen prijzen en met de door hem ter zake van de vermoedelijke prijs gewekte verwachtingen (art. 7:752 BW)13.. Hiervan te onderscheiden is de ‘regie-overeenkomst’ (contract op uurbasis), waarbij de aannemer een vergoeding ontvangt voor de door hem gemaakte uitvoeringskosten, zoals arbeidsloon en materiaal, verhoogd met een opslag voor winst en algemene kosten. Het belangrijkste verschil tussen een regiecontract en aanneming van werk is gelegen in het financiële risico van tegenvallers, bijv. dat het werk langer duurt dan gepland, dat de inkoop van grondstoffen duurder uitvalt, dat zwaardere machines nodig zijn dan verwacht enz. Bij aanneming van werk met een prijsafspraak ligt het financiële risico in beginsel bij de aannemer14.. In het onderhavige geval is het hof uitgegaan van een overeenkomst tot aanneming van werk met een overeengekomen eenheidsprijs van € 592,50 per ton ‘all-in’.

Onderdeel I is gericht tegen de afwijzing van de gevorderde € 98.115,- in hoofdsom. Onderdeel II heeft betrekking op het desbetreffende bewijsaanbod.

Onderdeel I.1 komt neer op de klacht dat het hof ten onrechte heeft beslist dat [eiseres] onvoldoende heeft gesteld om voor een prijsaanpassing op de voet van art. 7:753 lid 2 BW in aanmerking te komen. Volgens het middelonderdeel is voldoende dat [eiseres] aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat de door [verweerster] verschafte gegevens die voor de prijsbepaling van belang waren, bestonden uit: de deelprijzen en deelhoeveelheden in de ‘mixverhouding’ zoals in eerste aanleg gesteld en door het hof weergegeven in rov. 6. Volgens het middelonderdeel is essentieel dat [verweerster] tijdens de uitvoering van het werk niet alleen (absoluut) een grotere hoeveelheid wapeningsstaal heeft afgeroepen dan ten tijde van het sluiten van de overeenkomst was voorzien, maar dat dit wapeningsstaal ook (relatief) is afgeroepen in een andere verhouding, die voor [eiseres] ongunstiger was omdat meer werd afgeroepen in de categorie betonstaalwerk dat moeilijk te vervaardigen is; bovendien werd een hogere dichtheid van het wapeningsstaal verlangd. [Eiseres] heeft in de feitelijke instanties aangevoerd dat als zij tevoren op de hoogte zou zijn geweest van de eisen die, naar achteraf bleek, uit de uitvoering van het werk voortvloeiden, zij de ‘mixprijs’ op een hoger bedrag zou hebben bepaald. De klacht van het middelonderdeel valt uiteen in drie delen:

In cassatie wordt niet de vaststelling (in rov. 7) bestreden dat dit gedeelte van de vordering is gebaseerd op de beweerde bevoegdheid van [eiseres] tot prijsaanpassing op de voet van art. 7:753 lid 2 BW. Voor een prijsaanpassing op de voet van dit artikellid moet aan alle volgende vereisten worden voldaan:

Reeds het eerste vereiste levert hier problemen op. Weliswaar heeft [eiseres] in eerste aanleg betoogd en in hoger beroep herhaald dat de ‘mix-verhouding’ van de afgeroepen hoeveelheden afweek van hetgeen partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan en dat de samenstelling van de ‘mix’ van belang is voor de prijs, maar daarmee is nog niet gegeven dat [verweerster] gegevens aan [eiseres] heeft verstrekt die onjuist waren. Uit de passages in de gedingstukken waarnaar het subonderdeel verwijst, heeft het hof dit niet behoeven op te maken. Zoals het hof in rov. 8 vermeldt, heeft [verweerster] ontkend dat de samenstelling van de mix in de prijsbespreking(en) tussen partijen aan de orde is geweest. Het hof is kennelijk van oordeel dat [eiseres] in het licht van die betwisting haar standpunt onvoldoende met feiten en omstandigheden heeft onderbouwd. Onbegrijpelijk is dat oordeel niet.

Het begrip ‘onjuiste gegevens’ in art. 7:753 lid 2 BW is betrekkelijk ruim. De memorie van toelichting, die weer verwijst naar de toelichting op een eerder voorontwerp van wet, geeft het voorbeeld dat ‘de hoeveelheid of de kwaliteit van bepaalde materialen, opgegeven in het bestek van de aanbesteder, niet voldoende of niet bruikbaar is voor de uitvoering van het werk’16.. Indien [verweerster] aan [eiseres] bijvoorbeeld bestektekeningen zou hebben overhandigd, [eiseres] aan de hand van die tekeningen een prijsopgaaf zou hebben gedaan, en dan achteraf zou blijken dat de in de bestektekeningen vermelde gegevens onjuist zijn en het vlechtwerk moet worden aangepast, kan in beginsel een beroep op art. 7:753 lid 2 BW worden gedaan. Daarvoor is, anders dan [eiseres] meent, niet toereikend de enkele constatering dat de uiteindelijk geleverde hoeveelheden relatief afwijken van de hoeveelheid die [eiseres] bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond. Een verschil tussen de samenstelling van de uiteindelijk geleverde en van de door [eiseres] tevoren voorziene hoeveelheden behoeft niet noodzakelijk te worden toegeschreven aan het verstrekken van onjuiste gegevens door de opdrachtgever. Een dergelijk verschil kan evengoed worden verklaard door, bijvoorbeeld, een te optimistische calculatie of door rekenfouten aan de zijde van de aannemer die niet onmiddellijk voor de wederpartij kenbaar zijn. Zolang [eiseres] niet concreet aanduidt welke onjuist gebleken gegevens door [verweerster] zijn verstrekt en tot een kostenverhoging hebben geleid, is aan het onder (i) genoemde vereiste niet voldaan.

Onderdeel I.2 behelst de klacht dat het hof de stellingen van [eiseres] heeft ‘gedenatureerd’ (d.w.z. anders opgevat dan [eiseres] deze had bedoeld). Onder I.2.1 wordt betoogd dat de weerlegging door het hof van stellingen die [eiseres] in een ander verband, namelijk de prijsaanpassing in verband met de staalprijscrisis, naar voren had gebracht, niet wegneemt dat door [verweerster] verstrekte gegevens achteraf onjuist blijken te zijn geweest en aanleiding geven tot prijsaanpassing op de voet van art. 7:753 lid 2 BW. Onder I.2.2 wordt betoogd, kort samengevat, dat de door [eiseres] in hoger beroep naar voren gebrachte stellingen geen andere uitleg toelieten dan dat afwijkingen van de tevoren door een opdrachtgever verschafte — in dat stadium noodzakelijkerwijs nog slechts globale — gegevens binnen een zekere bandbreedte blijven. Hieruit zou volgen dat in een geval als het onderhavige, waarin bij de uitvoering van het werk de werkelijke mixverhouding afwijkt van de verhouding welke werd voorzien, deze afwijking hetzij het gevolg is van ernstige fouten in de verschafte gegevens hetzij van een (bewuste) afwijking door de opdrachtgever van de eerder door hem verstrekte gegevens, die aan de prijsbepaling ten grondslag hebben gelegen. Voor toepassing van art. 7:753 lid 2 is volgens het middelonderdeel al voldoende dát de verstrekte gegevens onjuist zijn: het hof heeft miskend dat rechtens niet nodig is dat ook de oorzaak van de onjuistheid vaststaat.

De vereisten voor toepassing van art. 7:753 lid 2 BW kwamen hiervoor al aan de orde. Op zich is juist dat de wet niet vereist dat aan de opdrachtgever een verwijt van de onjuistheid van de door hem verstrekte gegevens kan worden gemaakt. In het middelonderdeel wordt echter eraan voorbijgegaan dat wel moet komen vast te staan dat de door de opdrachtgever aan de aannemer verstrekte gegevens onjuist waren en dat deze onjuistheid tot een kostenverhoging heeft geleid. Stel, bijvoorbeeld, dat een opdrachtgever de maten van de te leggen vloer heeft opgenomen en aan de aannemer heeft doorgegeven, dan kan de constatering tijdens het werk dat een maat niet klopt tot kostenverhoging en daarmee tot een prijsaanpassing leiden. Heeft de aannemer zelf de maten opgenomen, dan is er geen sprake van door de opdrachtgever verstrekte gegevens en komen de gevolgen van de fout voor zijn eigen rekening.

Van een denaturering door het hof van de stellingen van [eiseres] is m.i. geen sprake. In eerste aanleg heeft [eiseres] gesteld dat bij dit soort opdrachten gebruikelijk is dat eerst na het sluiten van het contract door middel van — door een derde vervaardigde — werktekeningen en buigstaten nader wordt aangeduid wat er precies moet worden gemaakt. [Eiseres] stelde dat zij bij de prijsbepaling mocht veronderstellen ‘dat er wordt gebleven binnen de kaders van de verlangde wapeningsconstructies zoals [verweerster] die in het (…) inleidend prijsoverleg aan [eiseres] heeft opgegeven’. Grote verrassingen behoren dan uit te blijven: het te wapenen betonvolume (met vaststaande vloeren, wanden, balken en kolommen e.a.) is gegeven, evenals het eigen gewicht daarvan, en verder zit de wapening in een regime van voorschriften dat een minimum- en een maximumafstand dicteert aan de constructeur. Treedt er dan toch een grote afwijking op in de uiteindelijke staalhoeveelheid of in de samenstelling ervan, dan is — niet door de vlechter — een grote fout gemaakt of is de wapeningsconstructie ingrijpend gewijzigd, aldus [eiseres]17.. In hoger beroep heeft [eiseres] dit betoog herhaald. De meest relevante passages zijn geciteerd in rov. 10 van het bestreden arrest.

[Eiseres] heeft nagelaten te stellen welke ‘de kaders’ zijn ‘van de verlangde wapeningsconstructies zoals [verweerster] die in het (…) inleidend prijsoverleg aan [eiseres] heeft opgegeven’. Ik wil best aannemen dat [verweerster] enige indicatie heeft gegeven van het door [eiseres] te verrichten werk. Het probleem in appel was nu juist, dat onduidelijk is gebleven welke (beweerdelijk: onjuiste) gegevens door [verweerster] zijn aangeleverd en welke gegevens door [eiseres] zelf bijeen zijn gebracht. In de toelichting op grief IV waarmee [eiseres] opkwam tegen het oordeel van de rechtbank dat zij op dit punt niet aan haar stelplicht heeft voldaan, heeft [eiseres] niet méér aangevoerd dan de mededeling dat er sprake zou zijn van ‘een afwijking van 57 % van de aanvankelijk in het prijsvormend overleg geraamde hoeveelheid met een — ten aanzien van aan werkonderdelen gekoppelde eenheidsprijzen — incongruentie in de toename’. Het oordeel van het hof, dat die stelling onvoldoende is, is niet onbegrijpelijk. [Eiseres] heeft niets gesteld over eventuele concrete onjuistheden in het bestek of andere door [verweerster] aan haar verstrekte gegevens.

Begrijp ik de stellingname van [eiseres] goed, dan is ieder van beide partijen aan de hand van in dat stadium beschikbare informatie over de in beton uit te voeren delen van het werk, voor zich aan het rekenen geslagen. [eiseres] heeft hierover gesteld:

Het hof is, zoals gezegd, niet uitgegaan van een prijsbepaling achteraf, maar van een vaste eenheidsprijs. Wanneer in het uitgevoerde werk de feitelijke samenstelling van de diverse soorten wapeningsconstructies (de ‘mix’) afwijkt van hetgeen de aannemer voor ogen had toen hij zijn prijs bepaalde, kan de oorzaak liggen in onjuist gebleken gegevens afkomstig van de opdrachtgever (fouten in het bestek of gevolgen van doorgevoerde wijzigingen in het werk), maar evengoed in factoren die binnen de risicosfeer van de aannemer liggen, zoals bijvoorbeeld een te optimistische calculatie van het benodigde materiaal of de benodigde arbeidstijd, rekenfouten enz. Onder deze omstandigheden heeft het hof tot het oordeel kunnen komen dat [eiseres] niet aan haar stelplicht heeft voldaan.

Het hof heeft in rov. 16 de mogelijkheid onder ogen gezien dat [eiseres] heeft willen stellen dat partijen het in hun onderhandelingen eens zijn geworden over een bepaalde samenstelling (procentuele verhouding) van de diverse soorten wapeningsconstructies (‘mix’) en dat een afwijking daarvan [eiseres] het recht zou geven tot een prijsaanpassing. Het hof heeft die mogelijkheid echter verworpen. Het hof gaat ervan uit dat [eiseres] niet heeft willen stellen dat de bedoelde mixverhouding tussen partijen is overeengekomen. Onderdeel I.2 faalt om deze redenen. Onderdeel I.3, in het bijzonder gericht tegen rov. 14, bouwt hierop voort en behoeft na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking.

Onderdeel I.4, gericht tegen rov. 15, verdedigt in de vorm van een rechtsklacht de opvatting dat aan art. 7:753 lid 2 BW ook toepassing kan worden gegeven indien sprake is van een wijziging van de oorspronkelijke gegevens, ongeacht of er sprake is van een correctie (door de opdrachtgever) van een eerder gemaakte fout dan wel wijziging van de oorspronkelijke gegevens.

Het staat partijen bij een aannemingsovereenkomst vrij om een nadere overeenkomst te sluiten tot wijziging van de oorspronkelijke overeenkomst. Niet iedere wijziging leidt tot een recht op prijsverhoging: indien een opdrachtgever bijvoorbeeld aan een schilder vraagt de kozijnen bij nader inzien lavendelblauw te schilderen in plaats van het oorspronkelijk overeengekomen oker, behoeft hij niet zonder meer erop bedacht te zijn dat de wijziging van de opdracht tot een prijsverhoging leidt. Daarom bepaalt art. 7:755 BW dat de aannemer in zo'n geval slechts een verhoging van de prijs (meerwerk) kan vorderen wanneer hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een daaruit voortvloeiende prijsverhoging, tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen.

In het in art. 7:753 lid 2 BW bedoelde geval is er geen sprake van een wijziging van de oorspronkelijke overeenkomst. De aannemer voldoet aan de oorspronkelijk overeengekomen verplichting, maar moet voor de uitvoering daarvan meer kosten maken dan hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst kon voorzien. Indien de kostenverhoging het gevolg is van een onjuistheid in de gegevens die de opdrachtgever hem had verstrekt, mag hij deze kosten doorberekenen, na de in art. 7:753 lid 3 BW bedoelde waarschuwing te hebben gegeven. De aannemer mag afgaan op de juistheid van de gegevens die de opdrachtgever hem heeft verstrekt. Dit neemt niet weg dat voor toepassing van art. 7:753 lid 2 BW vereist is dat de opdrachtgever onjuiste gegevens heeft verstrekt. Daarover is volgens het hof onvoldoende gesteld. De klacht faalt om die reden.

Onderdeel I.5, gericht tegen rov. 16, klaagt dat het hof miskent dat de stellingen van [eiseres] inhielden dat [verweerster] zich contractueel jegens [eiseres] heeft gebonden aan een bepaalde samenstelling (‘mix’) van het te leveren staal en dat het afroepen van staal in een andere mix een kostenverhogende omstandigheid in de zin van art. 7:753 lid 2 BW oplevert.

Deze kwestie kwam hiervoor al even ter sprake. Het hof heeft in de stellingen van [eiseres] niet een standpunt van die strekking gelezen. De uitleg van de gedingstukken is naar vaste rechtspraak voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Anders dan onderdeel I.5 betoogt, is 's hofs uitleg niet onbegrijpelijk. In de stellingname van [eiseres] is elk van beide partijen aan het rekenen geslagen. Wanneer partijen het vervolgens eens worden over een prijs, impliceert dat niet zonder meer dat partijen het ook eens zijn geworden over de samenstelling van de mix: die kan elke contractspartij voor zichzelf hebben ingeschat.

Onderdeel II klaagt over het passeren van het bewijsaanbod. Zoals in de toelichting op de klacht is onderkend, is het lot van deze klacht afhankelijk van de beoordeling van onderdeel I, waarop onderdeel II voortbouwt. Indien onvoldoende aan de stelplicht is voldaan, kwam het hof immers niet meer toe aan het bewijsaanbod.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,