Rb. Rotterdam, 13-02-2013, nr. C/10/385631 / HA ZA 11-1832

Hollandia vordert na vermeerdering van eis – samengevat – veroordeling van Mammoet tot betaling van

- € 6.235.329,31, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, subsidiair de contractuele rente van 5% per jaar, meer subsidiair de (gewone) wettelijke rente over € 4.767.577,65 berekend vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van voldoening;

- alsmede de overeengekomen rente van 5% per jaar, subsidiair de wettelijke handelsrente, meer subsidiair de (gewone) wettelijke rente over € 1.467.751,66 vanaf 2 september 2011 althans 20 september 2011 tot aan de dag van voldoening;

- de proceskosten.

Mammoet voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vordering, met proceskostenveroordeling van Hollandia.

in reconventie

Mammoet vordert – samengevat – veroordeling van Hollandia tot betaling van

Hollandia voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen.

Bij repliek heeft Hollandia haar eis vermeerderd met het, gelet op de totale vordering, geringe bedrag van € 89.754,89. Mammoet heeft tegen die eiswijziging geen bezwaar gemaakt. Nu van strijd met de eisen van een goede procesorde geen sprake is, zal de rechtbank recht doen op de gewijzigde eis.

Bij dupliek heeft Mammoet gesteld dat zij niet op alle stellingen van Hollandia zal reageren en dat een niet weersproken stelling, die de rechtbank voor haar beoordeling relevant vindt, ter gelegenheid van een comparitie van partijen aan de orde kan komen. Aldus gaat Mammoet echter uit van een onjuiste opvatting omtrent het toepasselijke procesrecht. Het is aan Mammoet de stellingen van Hollandia desgewenst voldoende gemotiveerd te betwisten. Blijft die betwisting achterwege, dan staan zij in rechte vast (artikel 149 Rv). De vaststelling van feiten vindt plaats op basis van hetgeen partijen in hun processtukken tot dusverre hebben aangevoerd. Voor zover Mammoet van een andere systematiek is uitgegaan, komt dat voor haar risico.

Bij de beoordeling van de diverse stellingen van partijen moet het volgende voorop worden gesteld. Voor de beslissing van de (meeste) geschilpunten is uitleg van de overeenkomst nodig. Die uitleg moet volgens vaste rechtspraak plaatsvinden op basis van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de diverse contractstukken mochten geven en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, steeds gewaardeerd naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. In dit geval, waarin sprake is van uitvoerige contractdocumentatie, tot stand gekomen in uitvoerig overleg tussen grote professionele partijen, acht de rechtbank echter de in deze branche (waartoe beide partijen behoren) gebruikelijke betekenis van de gebruikte bewoordingen in beginsel doorslaggevend. Partijen moeten immers geacht worden deze woorden met zorg en na onderhandelingen te hebben gekozen. Dit uitgangspunt laat uiteraard onverlet dat het beroep van een partij op een bepaalde (na uitleg vastgestelde) contractuele regeling in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. De stellingen van partijen moeten tegen deze achtergrond worden beoordeeld.

Van de totale vordering van Hollandia is een bedrag van ruim € 4,7 miljoen gebaseerd op, kort gezegd, de extra kosten die zij heeft moeten maken als gevolg van de grote hoeveelheid wijzigingen die Mammoet in tekeningen heeft doorgevoerd en van de grote vertragingen die zijn ontstaan in de levering door Mammoet van tekeningen en materiaal. Hollandia stelt zich op het standpunt dat zij tot het gevorderde bedrag aanspraak heeft op (1) aanpassing van de aanneemsom, dan wel op (schade)vergoeding op grond van (2) dwaling, (3) wanprestatie, (4) ongerechtvaardigde verrijking of (5) onrechtmatige daad.

Aan de hier bedoelde vordering legt Hollandia de volgende stellingen ten grondslag. Op grond van de overeenkomst was Mammoet gehouden het voor de bouw benodigde staal (in de vorm van plaatmateriaal) te leveren. Dit materiaal voldeed vaak niet aan de kwaliteitseisen. Zo ontbraken testrapporten en certificaten. Dit heeft geleid tot vertragingen. Ook is veel van het plaatmateriaal te laat door Mammoet geleverd, dat wil zeggen: niet conform de overeengekomen levertermijnen (zie 2.9). Van de 756 stuks plaatmateriaal zijn er 477 te laat geleverd, met een gemiddelde vertraging van 22,4 dagen. Verder was Mammoet gehouden de tekeningen uiterlijk op de in de bijlage bij de overeenkomst (2.9) bedoelde data aan Hollandia te overhandigen. Ook dit is, in een zeer groot aantal gevallen (445 van de 801 tekeningen, met een gemiddelde vertraging van 27,3 dagen), niet gebeurd. Bovendien kwam Mammoet met een buitensporig aantal revisies op eerder ingediende tekeningen: 975 keer in totaal. Mede in aanmerking genomen de korte tijd die in totaal voor de bouw van de kranen beschikbaar was (voor de eerste kraan waren slechts vijf maanden beschikbaar), heeft deze handelwijze van Mammoet geleid tot een ernstige verstoring van het productieproces bij Hollandia, op grond waarvan zij aanspraak heeft op aanpassing van de aanneemsom dan wel op schadevergoeding – aldus nog steeds Hollandia.

Op grond van deze omstandigheden meent Hollandia allereerst dat zij aanspraak heeft op aanpassing van de aanneemsom. Ten aanzien van dat standpunt stelt de rechtbank voorop dat, zoals tussen partijen niet ter discussie staat, partijen in artikel 17 van de algemene voorwaarden een uitvoerige regeling zijn overeengekomen die van toepassing is op de situatie dat Hollandia meent aanspraak op aanpassing van de aanneemsom te hebben. Evenmin is tussen partijen in geschil dat Hollandia de in dat artikel 17 voorgeschreven procedure niet heeft gevolgd. Zij heeft immers niet per keer dat zij met vertragingen en revisies werd geconfronteerd een “Kennisgeving” als bedoeld in artikel 1.30 van de algemene voorwaarden gezonden, laat staan dat zij een zodanige melding steeds tijdig en voorzien van de vereiste informatie (artikel 17.4) heeft gedaan. Hollandia stelt zich echter op het standpunt dat het onderhavige artikel 17 onredelijk bezwarend en daarom vernietigbaar is en voorts dat een beroep van Mammoet op de voorschriften van deze bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

De rechtbank verwerpt het beroep op vernietigbaarheid, voor zover Hollandia al dat beroep heeft willen handhaven. Hollandia heeft geen enkel feit gesteld dat zou kunnen leiden tot de conclusie dat de regeling van artikel 17 als zodanig onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233 BW is. Het gaat bij de vraag of een beding onredelijk bezwarend is immers om de beoordeling van de gevolgen waaraan het beding, bij gebondenheid daaraan, de wederpartij van de gebruiker van de aanvang af blootstelt en dus niet slechts om van die voor de wederpartij nadelige gevolgen die zich in het concrete geval ook daadwerkelijk hebben voorgedaan. Van de onderhavige regeling kan, gegeven het feit dat het hier gaat om een contract van twee grote professionele partijen, niet gezegd worden dat zij Hollandia reeds van aanvang af aan nadelige gevolgen blootstelt.

Het beroep van Hollandia op artikel 6:248 lid 2 BW slaagt echter wel. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.

In dit kader moet eerst worden beoordeeld waartoe Mammoet verplicht was met betrekking tot de levering van tekeningen en materiaal. De in dit verband door Hollandia ingenomen stelling dat Mammoet (vele) tekeningen te laat heeft overhandigd berust op het standpunt dat voor die overhandiging bepaalde vaste termijnen golden. Mammoet heeft dit weersproken en betoogd dat blijkens de overeenkomst slechts sprake was van een “verwacht” moment voor aanleveren van de tekeningen, zodat op dat punt geen sprake was van fatale termijnen.

Het komt hier aan op een uitleg van het bepaalde in artikel 1 onder 3 van de overeenkomst, meer concreet de alinea over het aanleveren van tekeningen. Die alinea vangt aan met de bepaling dat Mammoet verantwoordelijk is voor, onder meer, de “tijdige” aanlevering van tekeningen. Daarop volgt de zin waarop Mammoet een beroep doet, namelijk die waarin zij “verwacht” de laatste tekeningen in september 2010 te kunnen overhandigen. Daarna komt de bepaling dat partijen in overleg een lijst zullen opstellen “met wanneer welke (final) tekening aangeleverd dienen [curs. rb.] te worden”. Vast staat dat die lijst de in 2.9 bedoelde bijlage is. Enerzijds de vooropgestelde verplichting van Mammoet om zorg te dragen voor tijdige levering en anderzijds de kennelijke bedoeling van partijen met genoemde lijst – namelijk een opsomming van data waarop die tekeningen aangeleverd moeten worden – wijst er op dat partijen daadwerkelijk hebben beoogd harde deadlines af te spreken. Met deze bepalingen en de daarin gebezigde bewoordingen valt de door Mammoet bepleite vrijblijvendheid niet te rijmen. Dat geldt te meer nu uit artikel 3.7 van de algemene voorwaarden volgt dat alle in de overeenkomst genoemde termijnen fataal zijn. Ten slotte wordt deze uitleg ook gesteund door de tussen partijen overeengekomen aanvulling op artikel 2.3 van de algemene voorwaarden (zie artikel 4 van de overeenkomst), namelijk dat Mammoet de tekeningen conform een nader overeen te komen planning “tijdig” dient aan te leveren.

Op zichzelf is juist de stelling van Mammoet dat bij deze uitleg zinledig is de opmerking in artikel 1 onder 3 dat Mammoet “verwacht” de tekeningen op een zeker moment aan te leveren. Dat is naar het oordeel van de rechtbank echter niet van voldoende gewicht. Omgekeerd geldt immers ook in de uitleg die Mammoet hanteert dat de hiervoor genoemde verplichting tot tijdige levering en de uit de bepaling blijkende bedoeling van de lijst zinledig zijn als het slechts om vrijblijvende verwachtingen zou gaan. Daarbij komt dat uit de tekst van de onderhavige alinea kan worden afgeleid dat de verwachting van Mammoet door partijen “in goed overleg” zou worden geconcretiseerd in harde data die in de lijst zouden worden opgenomen. Waar vast staat dat die lijst daadwerkelijk tot stand is gekomen, moet daaruit worden afgeleid dat de verwachting van Mammoet inmiddels een gepasseerd station is. Hollandia heeft bij repliek (4.46-4.48) concrete feiten gesteld die deze lezing ondersteunen. Op haar beurt heeft Mammoet geen feiten gesteld die steun bieden aan haar uitleg.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat partijen harde deadlines voor de levering van de tekeningen zijn overeengekomen. De door Hollandia gestelde vertragingen in die leveringen is door Mammoet niet voldoende gemotiveerd betwist. Voor zover zij die stelling wel heeft betwist, houdt die betwisting verband met haar standpunt dat geen harde termijnen waren overeengekomen. Die betwisting treft dus geen doel. Ten aanzien van de levering van de tekeningen heeft Mammoet zich dus niet gehouden aan de op haar rustende verplichtingen.

Ten aanzien van de revisies op aangeleverde tekeningen geldt het volgende. Tussen partijen staat vast dat op Mammoet de verplichting rustte zorg te dragen voor de benodigde tekeningen en dat Hollandia op basis van die tekeningen, zonder verdere analyse of goedkeuring, de onderdelen van de kranen diende te bouwen. Dat volgt met zoveel woorden uit artikel 3.4 van de algemene voorwaarden en is door beide partijen uitdrukkelijk bevestigd (antwoord in conventie 13 en repliek in conventie 4.28). Het gaat hier specifiek om tekeningen die voor de bouw geschikt moeten zijn (door partijen aangeduid als “AFC-drawings”, waarbij “AFC” staat voor “Approved for Construction”). Deze constellatie impliceert dat Hollandia er op mocht vertrouwen dat zij na ontvangst van de tekeningen, hoezeer ook vertraagd, op basis van die tekeningen kon gaan bouwen. Voorts is in dit verband van belang dat voor de totale bouw slechts een beperkte periode beschikbaar was, dat op vertraging aan de zijde van Hollandia een boete gesteld was (artikel 5.8 van de algemene voorwaarden, zoals gewijzigd blijkens artikel 4 van de overeenkomst) en dat Hollandia zich contractueel verbonden had aan de opdracht van Mammoet de “hoogste prioriteit” te geven (artikel 3.7 algemene voorwaarden). Gelet hierop moet worden aangenomen dat Hollandia, zoals zij heeft gesteld en welke stelling overigens door Mammoet niet (behoorlijk gemotiveerd) is betwist, haar productieproces in hoge mate op de uitvoering van het onderhavige werk had ingericht. Ook moet worden aangenomen dat de bedrijfsvoering door revisies op eerder overhandigde tekeningen wordt verstoord. Uit dit alles volgt naar het oordeel van de rechtbank dat van Mammoet, die zich rekenschap behoort te geven van de gerechtvaardigde belangen van haar contractuele wederpartij, verwacht mocht worden het aantal revisies van al aangeleverde tekeningen zoveel mogelijk te beperken.

Het door Hollandia gestelde aantal revisies (975 in totaal) is door Mammoet niet gemotiveerd betwist. Naast het grote aantal tekeningen dat sowieso al te laat door Mammoet was aangeleverd (445 stuks met een gemiddelde vertraging van bijna een maand), is aldus voldoende aannemelijk dat de bedrijfsvoering van Hollandia in aanzienlijke mate verstoord is geraakt. Weliswaar kan Mammoet worden toegegeven dat de aantallen op zich niet beslissend zijn, maar het had op de weg van Mammoet gelegen deugdelijk te stellen en behoorlijk te onderbouwen dat het in aanzienlijke mate bagatelwijzigingen betrof, die niet tot verstoring behoefden te leiden. Dat heeft zij niet gedaan.

Ten aanzien van het materiaal geldt het volgende. Tussen partijen staat vast dat Mammoet het materiaal diende te leveren binnen een vaste termijn (twee weken na afroep door Hollandia, zie de in 2.9 bedoelde bijlage). Dat het hier gaat om fatale termijnen staat niet ter discussie, en volgt overigens ook uit artikel 3.7 van de algemene voorwaarden. Mammoet heeft de stelling van Hollandia ter zake het aantal te late materiaalleveringen niet (gemotiveerd) betwist. Als vaststaand moet dus worden aangenomen dat Mammoet 477 van de 756 stuks plaatmateriaal te laat heeft geleverd, met een gemiddelde vertraging van 22,4 dagen.

De verschillende hierboven beschreven omstandigheden (de vertragingen in de leveringen van tekeningen en materiaal en de vele revisies op eerdere tekeningen) kwalificeren in beginsel als gebeurtenissen die aanleiding kunnen geven tot aanpassing van de aanneemsom, althans zij hebben Hollandia in redelijkheid tot de opvatting kunnen brengen dat sprake is van dergelijke gebeurtenissen (vergelijk artikel 17.1.2 onder e en f van de algemene voorwaarden). Om tot een aanspraak op aanpassing van de aanneemsom te kunnen leiden behoorde Hollandia de in artikel 17 voorgeschreven procedure te volgen. Dat zou betekenen dat zij iedere keer dat zich een zodanige gebeurtenis voordeed binnen zeven werkdagen een “Kennisgeving” (dat wil zeggen een schriftelijke mededeling) aan Mammoet diende te richten, waarin zij (Hollandia) diende te wijzen op de specifieke bepaling waarop zij haar Kennisgeving baseerde en op de bijzonderheden van de desbetreffende instructie van Mammoet, voorzien van bijlagen, en voorts diende zij Mammoet te voorzien van een advies met betrekking tot de gevolgen van die gebeurtenis (artikel 17.4). Vervolgens diende Mammoet door middel van een Kennisgeving aan Hollandia te laten weten of zij (Mammoet) instemde met de Kennisgeving van Hollandia. Als dat zo was, diende Hollandia binnen zeven werkdagen nadien zorg te dragen voor een “uitgewerkt voorstel” (artikel 17.7), dat, na acceptatie door Mammoet, zou worden neergelegd in een Wijzigingsopdracht die door Mammoet zou worden ondertekend (artikel 17.8). Werd een voorstel van Hollandia niet door Mammoet geaccepteerd, dan dienden partijen met elkaar in overleg te treden (artikel 17.9).

Uit deze omschrijving van de regeling van artikel 17, die onmiskenbaar zorgvuldig is maar ook zeer omslachtig, blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat de regeling klaarblijkelijk is bedoeld voor incidentele, althans weinig frequente voorvallen. Zowel de vermelde termijnen als de bewerkelijkheid van de te nemen maatregelen wijst daar op. Dat is een wezenlijk andere situatie dan zoals die zich tussen partijen in werkelijkheid heeft voorgedaan. Die wordt immers hierdoor gekenmerkt dat zich in een betrekkelijk korte periode van enkele maanden honderden gevallen hebben voorgedaan van forse vertragingen in de leveringen van tekeningen en materiaal en dat eenmaal geleverde tekeningen in totaal bijna duizend keer werden gewijzigd. Ook als aangenomen zou moeten worden dat, zoals Mammoet heeft betoogd, niet elke vertraging of revisie kan worden aangemerkt als gebeurtenis als bedoeld in artikel 17, dan nog is sprake van een zeer groot aantal voorvallen. Temeer nu het ontstaan van die voorvallen in overwegende mate in de risicosfeer van Mammoet ligt (zij was immers gehouden de materialen en tekeningen tijdig aan te leveren en het aantal revisies zoveel mogelijk te beperken), kon bij deze stand van zaken in redelijkheid niet van Hollandia verwacht worden steeds opnieuw de procedure van artikel 17 te volgen. Daaraan doet niet af dat, zoals Mammoet meermalen heeft betoogd, aldus het risico wordt gecreëerd dat achteraf een discussie plaatsvindt over de mate waarin Hollandia van een en ander hinder heeft ondervonden, terwijl de regeling van artikel 17 juist is bedoeld om dergelijke discussies achteraf te voorkomen. De omvang van het aantal te laat geleverde tekeningen en materialen, het aantal revisies op tekeningen en de omvang van de vertragingen vergen dat die discussie achteraf toch wordt gevoerd. Het beroep van Mammoet op het niet volgen van die procedure is gelet op dit alles naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Met dit oordeel is op zichzelf nog niet vastgesteld of Hollandia aanspraak heeft op aanpassing van de aanneemsom en, zo ja, op welk bedrag zij in dat verband aanspraak kan maken. Daaromtrent overweegt de rechtbank als volgt.

De overeenkomst zelf bevat geen antwoorden op deze vragen, behoudens voor zover uit artikel 3.3 van de algemene voorwaarden kan worden afgeleid dat een kostenverhoging van 10% of minder van de oorspronkelijke kosten niet het recht geeft de aanneemsom aan te passen. Het ligt daarom in de rede aansluiting te zoeken bij het bepaalde in artikel 7:753 BW, temeer nu artikel 3.3 van de algemene voorwaarden met zoveel woorden de weg naar die bepaling opent. De rechtbank ziet een toepassing van artikel 7:353 BW dus niet als een subsidiaire grondslag voor de vordering van Hollandia, zoals zij zelf meent, maar als het wettelijke aanknopingspunt om de vordering inhoudelijk te kunnen beoordelen, gegeven de onaanvaardbaarheid en dus terzijdestelling van het beroep van Mammoet op het niet volgen van het procedurevoorschrift van artikel 17.

Op grond van artikel 7:753 BW heeft de aannemer aanspraak op aanpassing van de aanneemsom als na het sluiten van de overeenkomst kostenverhogende omstandigheden ontstaan of aan het licht komen zonder dat zulks aan de aannemer kan worden toegerekend. In dit kader zijn de volgende, deels hiervoor al genoemde, omstandigheden van belang:

Op grond van deze omstandigheden in onderlinge samenhang beschouwd is de rechtbank van oordeel dat op zichzelf sprake is van na het sluiten van de overeenkomst ontstane kostenverhogende omstandigheden die niet (in overwegende mate) aan de aannemer kunnen worden toegerekend. Mammoet heeft immers niet (gemotiveerd) betwist dat de vertragingen in de leveringen en het grote aantal revisies moeten worden beschouwd als kostenverhogende omstandigheden. Nu vast staat dat die omstandigheden in de risicosfeer van Mammoet liggen, volgt daaruit tevens dat die kostenverhogende omstandigheden niet aan Hollandia kunnen worden toegerekend.

Hollandia kan pas aanspraak maken op verhoging van de aanneemsom als geoordeeld moet worden dat zij bij het bepalen van haar prijs met de in 4.21 bedoelde kostenverhogende omstandigheden geen rekening heeft behoeven te houden. In dat verband is naar het oordeel van de rechtbank terughoudendheid aangewezen. Terecht heeft Mammoet immers betoogd dat van Hollandia mocht worden verwacht haar organisatie zodanig in te richten dat zij adequaat kon reageren op vertragingen en revisies. Hollandia is een professionele aannemer die geacht moet worden bij het bepalen van de door haar te offreren prijs in voldoende mate rekening te kunnen houden met onvoorziene en kostenverhogende ontwikkelingen en daarop ook haar organisatie in te richten. Dat geldt te meer nu Hollandia door middel van de artikelen 3.2 jo. 3.1 van de algemene voorwaarden heeft verklaard “alle onvoorziene omstandigheden en uitgaven” in verband met het onderhavige werk te hebben verdisconteerd. Ook is van belang dat het hier gaat om een complex productieproces, dat bij het sluiten van de overeenkomst nog niet volledig was uitontwikkeld, terwijl Hollandia het niettemin verantwoord heeft gevonden tegen een kiloprijs te offreren. Waar Hollandia het tegendeel heeft gesteld (zie repliek, 4.3), verwerpt de rechtbank die stelling, nu immers vast staat dat op het moment van totstandkoming van de overeenkomst alle bouwtekeningen nog gemaakt moesten worden.

Tegen deze achtergrond is het aan Hollandia om voldoende feiten te stellen op grond waarvan kan worden vastgesteld of en in welke mate zij aanspraak kan maken op verhoging van de aanneemsom. Daartoe zal allereerst meer inzicht moeten komen in de wijze waarop de door Hollandia geoffreerde kiloprijs tot stand is gekomen. Meer concreet: de mate waarin daarin reeds een voorziening voor tegenvallers als hier aan de orde is verdisconteerd. Denkbaar is dat, nadat partijen zich daarover hebben uitgelaten, op dit punt een deskundige wordt benoemd teneinde de rechtbank hieromtrent voor te lichten. Zou te zijner tijd moeten worden geoordeeld dat in de kiloprijs geen enkele voorziening voor tegenvallers is verdisconteerd, dan rijst de vraag in hoeverre Hollandia, gelet op het overwogene in 4.22, een verantwoorde aanbieding aan Mammoet heeft gedaan en in hoeverre dat voor Mammoet kenbaar was of moet zijn geweest, en die vraag is weer van belang voor het oordeel over de vraag of Hollandia aanspraak kan maken op verhoging van de aanneemsom. Ook ten aanzien van dit punt komt het de rechtbank voor dat zo nodig een deskundige benoemd zou kunnen worden.

In dit verband is ook het volgende van belang. Hollandia heeft gesteld dat de hiervoor bedoelde vertragingen en revisies hebben geleid tot stilstand, met welke term zij doelt op de mate waarin machines hebben stil gestaan en (ingeleend of eigen) personeel niet heeft kunnen werken. Ook is volgens Hollandia sprake geweest van bezettingsverlies, omdat een deel van de werkzaamheden voor Mammoet niet in overeenstemming met de planning heeft plaatsgevonden maar moest worden doorgeschoven naar een later moment. In de derde plaats stelt Hollandia dat de vertragingen en revisies hebben geleid tot verstoring van het fabricageproces en tot inefficiëntie. De rechtbank overweegt in dit verband dat, hoewel in het algemeen kan worden aangenomen dat vertragingen en revisies zoals hier aan de orde kunnen leiden tot de door Hollandia genoemde gevolgen, de mate waarin de gevolgen zich daadwerkelijk hebben voorgedaan met voldoende mate van zekerheid zullen moeten kunnen worden vastgesteld. Hollandia heeft ter onderbouwing van haar stellingen gewezen op haar producties 18 tot en met 20 bij dagvaarding. De juistheid van die overzichten is door Mammoet inhoudelijk betwist. De rechtbank zal een comparitie van partijen gelasten om hun stellingen op dit punt nader te bespreken, met inbegrip van de mogelijkheden voor Hollandia om bewijs van haar stellingen te leveren. Mits de onderbouwing van haar stellingen door Hollandia daartoe aanleiding geeft, is denkbaar dat de rechtbank ook in dit verband overgaat tot benoeming van een deskundige op het gebied van (de kostenkant van) grote fabricageprojecten als het onderhavige. Deze zou de rechtbank op basis van de onderbouwing van Hollandia kunnen voorlichten over de redelijkerwijs te verwachten gevolgen van vertragingen en aantallen revisies zoals die zich in dit geval hebben voorgedaan. Ter comparitie kunnen partijen zich hierover uitlaten.

Voor zover de slotsom uiteindelijk zou luiden dat Hollandia aanspraak kan maken op verhoging van de aanneemsom, rijst nog de vraag wat de betekenis is van de grens van 10% die wordt genoemd in artikel 3.3 van de algemene voorwaarden. Het komt de rechtbank voor dat daaruit volgt dat Hollandia geen aanspraak heeft op enige verhoging van de aanneemsom als die verhoging per saldo beperkt is tot maximaal 10% van de uiteindelijk door Mammoet verschuldigde aanneemsom op basis van de gebruikte hoeveelheid staal en de overeengekomen kiloprijs. Partijen kunnen zich ook hierover ter zitting uitlaten. In verband hiermee is ook van belang het hierna te geven oordeel van de rechtbank over de vordering die verband houdt met de gestelde toegenomen complexiteit van het werk.

Een substantieel deel (ongeveer € 1,3 miljoen) van de gevorderde aanpassing van de aanneemsom van Hollandia bestaat uit een vergoeding voor kosten in verband met de, volgens Hollandia, toegenomen complexiteit van het door haar te verrichten werk. In de visie van Hollandia is het werk uiteindelijk veel complexer geworden dan waarvan zij bij het aangaan van de overeenkomst heeft kunnen uitgaan. Dat heeft geleid tot extra werk en dus kosten, waarvoor Mammoet volgens Hollandia een vergoeding verschuldigd is. Mammoet heeft dit betwist. Zij heeft aangevoerd dat van meet af aan duidelijk was dat het werk nog volop in ontwikkeling was en dat Hollandia er dus niet op heeft mogen vertrouwen dat het werk niet complexer werd dan wellicht uit de oorspronkelijke perspectieftekening kon worden afgeleid. De rechtbank overweegt het volgende.

Zoals in 4.21 al aan de orde kwam, moet tot uitgangspunt worden genomen dat het project bij aanvang van de overeenkomst nog niet was uitontwikkeld. Op dat moment moesten immers nog alle bouwtekeningen worden gemaakt. Vast staat voorts dat in de overeenkomst een vaste kiloprijs is afgesproken, zonder dat enige overweging is gewijd aan de complexiteit van het te verrichten werk, laat staan dat een voorziening is getroffen voor het geval het werk in complexiteit zou toenemen. Waar Hollandia het kennelijk verantwoord achtte te offreren tegen een vaste kiloprijs, wetende dat het project nog geheel in ontwikkeling was, komt een toename van de complexiteit in beginsel voor haar risico. Voor zover het voor haar van belang was dat het werk in complexiteit niet zou toenemen, had van haar verwacht mogen worden een daartoe strekkende regeling in de overeenkomst te bedingen. Dat zij dat niet heeft gedaan, moet gelet op de aard van de overeenkomst (4.3), voor haar risico blijven. In het midden kan dus blijven of tijdens de bespreking van 1 juni 2010 door Mammoet is gezegd dat het project niet in complexiteit zou toenemen (zoals Hollandia stelt en Mammoet betwist).

Het hier gegeven oordeel betekent dat de kwestie van de toegenomen complexiteit verder buiten beschouwing kan blijven en in elk geval niet kan leiden tot enigerlei aanspraak van Hollandia. Dat geldt op dit punt ook voor de (meer) subsidiaire grondslagen van de vordering van dwaling, wanprestatie, ongerechtvaardigde verrijking en onrechtmatige daad. Ten aanzien van de grondslag van dwaling merkt de rechtbank op dat, voor zover al van dwaling aan de zijde van Hollandia sprake is geweest, die dwaling gelet op de aard van de overeenkomst naar verkeersopvattingen voor rekening van Hollandia behoort te blijven.

Mammoet heeft er op gewezen dat op grond van artikel 7:753 BW slechts aanspraak bestaat op aanpassing van de aanneemsom als de aannemer de opdrachtgever zo spoedig mogelijk voor de noodzaak van een prijsverhoging heeft gewaarschuwd. Volgens Mammoet heeft een “tijdige concrete melding” niet plaatsgevonden. De rechtbank verwerpt dit standpunt. Uit de bij dagvaarding door Hollandia overgelegde stukken blijkt dat Hollandia vanaf augustus 2010 bij herhaling heeft gewezen op de ontstane problemen in verband met de vertragingen en de revisies van tekeningen. Gewezen zij op de vergaderverslagen, overgelegd als productie 7, en op de brieven en e-mails die zijn overgelegd als producties 8 en 10 tot en met 14. In deze stukken komt vrijwel steeds tot uitdrukking dat de gesignaleerde problemen leiden tot extra kosten, waarvan Hollandia te kennen geeft dat deze niet voor haar rekening komen. Mammoet heeft dergelijke uitlatingen redelijkerwijs niet anders kunnen begrijpen dan als waarschuwingen in de zin van artikel 7:753 BW.

Voor een bedrag van (afgerond) € 912.000 vordert Hollandia vergoeding van meerwerk. Voor een drietal posten heeft Hollandia bij dagvaarding (onder 11.2 tot en met 11.7) concreet uiteen gezet om welke reden die als meerwerk zijn te beschouwen. Blijkens de stellingen van Hollandia gaat het hier om extra kosten die gemoeid waren met de, na totstandkoming van de overeenkomst, gewijzigde wens van Mammoet om op basis van een andere systematiek tegen de kiloprijs af te rekenen. Het betreft drie onderbouwde posten van (afgerond) € 88.563, € 117.193 en € 40.374. Deze stellingen heeft Mammoet niet voldoende gemotiveerd betwist. Zij heeft uitsluitend gesteld dat, nu het werk door Hollandia was aangenomen op basis van een perspectieftekening, “bijna niets” als meerwerk kan worden gekwalificeerd (antwoord in conventie, onder 110). Gelet op de onderbouwde stellingen van Hollandia is dat onvoldoende. De vordering is in zoverre toewijsbaar.

Voor de andere meerwerkposten heeft Hollandia echter in geen enkel opzicht aannemelijk gemaakt om welke reden sprake zou zijn van meerwerk. Weliswaar heeft zij de desbetreffende “Variation Order Requests” overgelegd, maar uit de daarop gegeven omschrijving kan niet worden afgeleid dat het gaat om meerwerk. Hier geldt wel als voldoende betwisting de stelling van Mammoet dat, vanwege de perspectieftekening als basis voor het werk, “bijna niets” als meerwerk kan worden beschouwd. Daarbij is van belang dat ingevolge de “omschrijving van de werkzaamheden” in de overeenkomst de “scope of work” zeer ruim was (zie ook artikel 1.37 van de algemene voorwaarden), zodat niet snel van meerwerk sprake zal zijn. De vordering is in zoverre als onvoldoende onderbouwd niet toewijsbaar.

Bij antwoord en repliek hebben partijen uitvoerig gedebatteerd over een kennelijk eerder gevoerde discussie over de vraag of ook “MA blokken” en “stalen ringen” als meerwerk moeten worden beschouwd. De relevantie van die discussie is de rechtbank niet duidelijk geworden, nu Mammoet de kwestie bij antwoord uitdrukkelijk slechts als voorbeeld (van de opstelling van Hollandia) heeft gepresenteerd en Hollandia zelf (bij repliek) met zoveel woorden heeft gesteld dat partijen daaromtrent een “deal” hebben gesloten en deze punten ook geen deel uitmaken van het gevorderde meerwerk.

Hollandia vordert voorts betaling van openstaande facturen tot een bedrag van (afgerond) € 1,4 miljoen. De juistheid van dit bedrag is niet door Mammoet betwist. Zij heeft zich echter op opschorting en verrekening beroepen. In dat kader overweegt de rechtbank het volgende.

Van het hier bedoelde bedrag heeft Mammoet (afgerond) € 567.938 opgeschort. Het gaat hier, zo begrijpt de rechtbank, om de laatste factuur van Hollandia. Mammoet meent dat zij betaling daarvan kan opschorten omdat Hollandia tot op heden weigert de bij de overeenkomst afgesproken “Verklaring van Finale Kwijting en Afstand” (productie 49 bij dagvaarding) af te geven. Dat partijen nog discussie hebben over verschillende onderwerpen, doet aan de verplichting om die verklaring af te geven volgens Mammoet niet af, omdat de verklaring ruimte biedt om onderwerpen in te vullen die niet onder de kwijting vallen. De rechtbank deelt dit standpunt niet. Blijkens artikel 6:52 BW (een andere grondslag voor opschorting heeft Mammoet niet genoemd) heeft een schuldenaar pas een opschortingsrecht als hij een opeisbare vordering op zijn schuldeiser heeft. Uit de onderhavige Verklaring blijkt met zoveel woorden dat deze door Hollandia moet worden afgegeven als zij de “laatste betaling” conform de overeenkomst heeft ontvangen. Daaruit volgt dat, zolang die “laatste betaling” – waarmee de laatste termijn bedoeld moet zijn, gelet op de systematiek van de overeenkomst – niet heeft plaatsgevonden, Mammoet geen aanspraak kan maken op afgifte van de Verklaring, ter zake geen opeisbare vordering heeft en dus haar betalingsverplichting niet kan opschorten. De vordering is tot het hier bedoelde bedrag toewijsbaar.

Voor het resterende deel van de openstaande facturen stelt Mammoet zich op het standpunt dat zij het daarmee gemoeide bedrag heeft verrekend met haar vordering op Hollandia uit hoofde van de door deze verschuldigde boete. Volgens Mammoet is Hollandia die boete in de zin van artikel 4 van de overeenkomst verschuldigd omdat Hollandia bepaalde onderdelen later heeft geleverd dan voorzien in artikel 1.3 van de overeenkomst. De rechtbank deelt dit standpunt niet en wijst daartoe op het volgende.

Hollandia heeft op dit punt, met name bij repliek (zie hoofdstuk 7A), zeer uitvoerig verweer gevoerd. Zij heeft, onderbouwd met stukken, onder meer gesteld dat partijen op enig moment op verzoek van Mammoet de overeengekomen planning hebben losgelaten en dat zij het vervolgens niet eens konden worden over een nieuwe planning. Deze stellingen heeft Mammoet niet betwist. In feite heeft zij volstaan met de bevestiging van de stelling van Hollandia dat partijen het over een nieuwe planning niet eens zijn geworden. Anders dan Mammoet kennelijk meent, volgt daaruit niet zonder meer dat dus de oorspronkelijke planning nog geldend is, met name niet omdat Mammoet niet heeft betwist dat zij zelf Hollandia heeft verzocht de planning los te laten en het werk voort te zetten op basis van haar eigen productiecapaciteit. Daarom moet als vaststaand worden aangenomen dat de oorspronkelijk overeengekomen planning niet langer tussen partijen geldend was en dat daarvoor in de plaats geen andere planning is afgesproken. Dat betekent niet dat Hollandia vervolgens aan geen enkele planning meer zou kunnen worden gehouden. Denkbaar en voor de hand liggend is dat, al dan niet met toepassing van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, Hollandia gehouden kon worden binnen een nader te bepalen termijn haar verplichtingen na te komen. Daar gaat het hier echter niet om. Het gaat hier om de vraag of Hollandia enigerlei boete is verschuldigd wegens het niet nakomen van de tussen partijen geldende termijnen. Daarvoor is, onder meer vanuit een oogpunt van rechtszekerheid, vereist dat voor de partij die de boete eventueel verbeurt redelijkerwijs helder moet zijn welke termijn geldend is. Die helderheid is hier niet ontstaan. Waar de oorspronkelijke termijnen zijn los gelaten en partijen geen nieuwe termijnen zijn overeengekomen, is in dat licht onvoldoende dat mogelijk aan de hand van de redelijkheid en billijkheid een nieuwe termijn zou kunnen worden bepaald. Aldus kan niet worden vastgesteld dat Hollandia een boete is verschuldigd. Het beroep op verrekening slaagt dus niet en de vordering van Hollandia is in zoverre toewijsbaar.

De (meer) subsidiair aangevoerde grondslagen voor de vordering (dwaling, wanprestatie, ongerechtvaardigde verrijking en onrechtmatige daad) laat de rechtbank, afgezien van de hierboven gemaakte opmerking in verband met de complexiteit van het werk, thans onbesproken. Zo nodig komt deze in een later stadium aan de orde.

Met het oog op de te houden comparitie geldt verder het volgende:

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

in reconventie

Mammoet vordert voorwaardelijk veroordeling van Hollandia tot betaling van een bedrag van (afgerond) € 810.000,--. Dit is het bedrag waarop Mammoet meent bij wijze van contractuele boete aanspraak te kunnen maken, voor zover die vordering niet reeds in de in conventie bedoelde verrekening is betrokken. Het onvoorwaardelijke deel van de vordering betreft de BTW-component over het bedrag van de boete.

Uit de beoordeling in conventie volgt dat Mammoet geen aanspraak kan maken op een contractuele boete. Dat oordeel geldt ook in reconventie, zodat de vordering moet worden afgewezen.

In afwachting van de verdere procedure in conventie zal de rechtbank de beslissing in reconventie aanhouden.