Hof 's-Gravenhage, 15-03-2011, nr. 105.007.123/01, nr. 07/1258

Bij exploot van 27 september 2007 is Multi Veste in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank 's‑Gravenhage tussen partijen gewezen vonnis van 1 augustus 2007. Bij memorie van grieven (met een productie) heeft Multi Veste tien grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidentele appel heeft BAM de grieven bestreden en harerzijds twee grieven aangevoerd. Vervolgens heeft Multi Veste bij memorie van antwoord in incidentele appel de grieven in het incidentele appel bestreden. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

Tussen partijen staat onder meer het volgende vast.

Op 1 oktober 2003 hebben Multi Veste en BAM afspraken gemaakt met betrekking tot de opdracht voor de bouw van het binnenstedelijk winkelproject Musiskwartier te Arnhem, waarbij Multi Veste opdrachtgever is en BAM hoofdaannemer. Deze afspraken zijn bij brief van 3 oktober 2003 door AM Vastgoed BV, zijnde de bestuurder en 100 % aandeelhouder van Multi Veste, bevestigd en houden onder meer in:

Begin oktober 2003 heeft BAM een aanvang gemaakt met het werk.

Op het project heeft [BV A] (hierna: [BV A]) als onderaannemer de levering van bewapeningsstaal voor het beton verzorgd. Op 17 oktober 2003 is in de opdrachtbrief van BAM vastgelegd dat de prijs per ton staal € 642,50 exclusief BTW bedraagt en dat deze prijs vast is voor de duur van de werkzaamheden van [BV A], die met het werk begonnen is in oktober 2003.

Op het project heeft Staalbouw [BV B] (hierna: [BV B]) op basis van de opdracht van BAM d.d. 30 oktober 2003 constructiestaal geleverd.

De aannemingsovereenkomst tussen BAM en Multi Veste is op 18 maart 2004 ondertekend door BAM en op 30 maart 2004 door AM Vastgoed BV. De aanneemsom voor het werk dat Multi Veste aan BAM heeft opgedragen beloopt krachtens artikel 4.1 van deze aannemingsovereenkomst ‘€ 34.820.000,-- exclusief BTW en inclusief afkoopsom voor prijsstijgingen van lonen en materiaal’.

Op grond van de Algemene Bestekbepalingen voor de uitvoering van werken van Multi Veste is § 47 (‘Kostenverhogende omstandigheden’) van de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken (hierna: UAV) niet van toepassing op de aannemingsovereenkomst tussen Multi Veste en BAM.

Bij brief van 6 februari 2004 heeft [BV A] aan BAM te kennen gegeven dat de staalprijs ‘in korte tijd extreem gestegen’ is, dat de op haar offertes vermelde prijzen vervallen zijn en dat op dat moment onvoldoende helder is tot welk niveau de prijzen zullen stijgen.

Bij brief van 8 maart 2004 heeft [BV A] aan BAM een toename van de staalprijsstijgingen gemeld en geschreven:

Bij brief van 15 maart 2004 heeft [BV A] aan BAM geschreven:

Bij brief van 17 maart 2004 heeft BAM zich inzake ‘Meerkosten, extreme stijging ijzerprijzen’ gericht tot ABC Bouwmanagement te Arnhem als directie van de opdrachtgever voor het bouwproject Musiskwartier. BAM heeft daarin melding gemaakt van door haar ontvangen berichten van [BV A] over extreme prijsstijgingen van wapeningsstaal. De brief bevat verder de passage:

Bij brief van 23 april 2004 aan AM Vastgoed BV heeft BAM zich op het standpunt gesteld dat de staalprijsstijgingen, voor zover die de overeengekomen prijs te boven gaan, door de opdrachtgever moeten worden vergoed.

Bij vonnis van 17 februari 2005 gewezen tussen [BV A] en BAM, heeft de rechtbank te Utrecht in kort geding de vordering van [BV A] ter vergoeding van verhoogde kosten door staalprijsstijgingen, verminderd met 10% aannemersrisico, toegewezen en BAM veroordeeld tot betaling van € 234.229,30. Die vergoeding betrof de prijsstijging vóór 1 december 2004. Ook voor de prijsstijging na 1 december 2004 heeft de rechtbank BAM veroordeeld om met [BV A] af te rekenen. Een en ander heeft BAM afgekocht door met [BV A] een vaststellingsovereenkomst te sluiten. In deze overeenkomst is een totale vergoeding overeengekomen van € 620.000,-. Daarvan heeft € 594.597,- betrekking op gestegen staalprijzen, waarvan € 234.229,30 al was voldaan.

BAM heeft in het onderhavige geding gevorderd dat de rechtbank Multi Veste veroordeelt ter zake van de door [BV A] ondervonden prijsstijgingen vóór 1 december 2004 om aan BAM te vergoeden al hetgeen zij uit hoofde van het vonnis d.d. 17 februari 2005 van de rechtbank Utrecht aan [BV A] verschuldigd is geworden en ter zake van de door [BV A] ondervonden prijsstijgingen na 1 december 2004 en de door [BV B] ondervonden prijsstijgingen in het algemeen (ongeacht de periode waarin die stijgingen zich hebben voorgedaan) primair om het door BAM te leveren staal ten behoeve van het project Musiskwartier af te rekenen tegen de gemiddelde eenheidsprijs die de indexering volgt van de risicoregeling volgens de bouwstofgroep 18 (‘Betonstaal’) van de Standaard RAW bepalingen 1995 van het CROW (hierna: de CROW-index), met dien verstande dat prijsbijstelling plaatsvindt zodra en voor zover die index hoger ligt dan 114,9, onder aftrek van een aannemersrisico van 10%, en subsidiair om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan BAM te betalen een vergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente over die vergoeding vanaf 2 februari 2005 tot aan de dag der betaling.

Daaraan heeft BAM ten grondslag gelegd dat vanaf januari 2004 zich (extreme) staalprijsstijgingen hebben voorgedaan die bij het tot stand komen van de aannemingsovereenkomst op 1 oktober 2003 niet voorzienbaar waren. De staalprijsstijgingen die [BV A] in haar verhouding met BAM aanspraak hebben gegeven op bijbetaling, dienen voor BAM in haar verhouding met Multi Veste hetzelfde gevolg te hebben. Ook de staalprijsverhoging aan de zijde van [BV B] moet BAM aan Multi Veste kunnen doorberekenen. Op de te betalen vergoeding voor de prijsstijgingen dient het normale ondernemersrisico (10% van de begrote staalinkoopprijs) in mindering te worden gebracht. Wijzigingen in de staalprijs — berekend volgens de CROW-index — hebben voor BAM geleid tot een kostenverhoging van € 640.702,58 in de relatie tot [BV A] en € 174.772,57 in de relatie tot [BV B], in totaal € 815.475,15, aldus nog steeds BAM.

Multi Veste heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

De rechtbank heeft overwogen dat zich pas na het sluiten van de overeenkomst (in oktober 2003) extreme prijsstijgingen hebben voorgedaan, met de kans waarop BAM in oktober 2003 geen rekening hoefde te houden en die partijen niet met het prijsvastbeding in de overeenkomst hadden verdisconteerd, dat BAM aan haar waarschuwingsplicht op grond van artikel 7:753 lid 3 BW heeft voldaan en dat haar beroep op artikel 7:753 BW gerechtvaardigd is. Ter bepaling van de vast te stellen vergoeding voor de staalprijsstijgingen achtte de rechtbank vergoeding door Multi Veste pas aan de orde voor zover de bij BAM opgetreden schade, begroot op € 715.855,54, uitstijgt boven 1% van de aanneemsom (€ 348.200,-). Op grond van een en ander heeft de rechtbank Multi Veste veroordeeld om aan BAM € 367.655,54 te betalen, vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten.

De eerste grief van Multi Veste is gericht tegen opname bij de feiten door de rechtbank van uitgangspunten die Rijkswaterstaat hanteert. Aan de interne regeling van Rijkswaterstaat komt volgens Multi Veste in het onderhavige geding tussen partijen geen betekenis toe. De tweede grief van Multi Veste is eveneens gericht tegen vastgestelde feiten. Het is volgens Multi Veste onjuist om wel de risicopost van 1% van de aanneemsom bij de feiten op te nemen, maar niet de overeengekomen ‘afkoopsom prijsstijgingen’ van 1,02%.

Zoals kan blijken uit de hiervoor onder 1 opgenomen vaststaande feiten, neemt het hof de door de rechtbank genoemde feiten waarop de grieven zien, niet in dit arrest op ter onderbouwing van de onderstaande beslissing. De grieven kunnen op zichzelf niet tot vernietiging van het vonnis leiden, omdat geen rechtsregel de rechter verplicht om uitsluitend feiten op te nemen die dragend zijn voor de tussen partijen te nemen beslissing en evenmin om alle feiten op te nemen.

De derde grief van Multi Veste is gericht tegen de overweging dat de in geding zijnde prijsstijgingen zich na het sluiten van de overeenkomst hebben voorgedaan. Multi Veste heeft aangevoerd dat partijen het er op 3 oktober 2003 wel over eens waren dat BAM het werk zou bouwen voor ongeveer de op dat moment geldende prijs en grotendeels overeenkomstig het toen geldende ontwerp, zodat BAM met de werkzaamheden kon starten, maar dat het sluiten van de overeenkomst, zoals bedoeld in artikel 7:753 BW, niet eerder gebeurde dan op 18 en 30 maart 2004, toen de aannemingsovereenkomst na verdere onderhandelingen door partijen werd ondertekend. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

Uit de brief van 3 oktober 2003 blijkt dat partijen op dat moment de overeenkomst voor wat betreft de essentialia hadden gesloten. Zij hadden immers afgesproken dat BAM de bouw van het project Musiskwartier tegen betaling van de aanneemsom zou doen en in de brief worden onder meer genoemd de aanneemsom, de basis voor die aanneemsom, de overname van een offerte van een onderaannemer, de bankgarantie en de hoofdlijnen van de planning met een start op 1 oktober 2003. In oktober heeft BAM ook al de opdracht aan de onderaannemers [BV A] en [BV B] gegeven voor de staalwerkzaamheden die tot de onderhavige procedure hebben geleid. Voorts waren BAM en Multi Veste reeds in oktober 2003 het ‘prijsvast tot einde werk’ overeengekomen, waardoor kostenverhogingen in beginsel behoudens bijvoorbeeld bij toepassing van artikel 7:753 BW voor rekening van BAM zouden komen. De afspraken over de in dit geding aan de orde zijnde kwestie waren dus reeds in oktober 2003 gemaakt.

Gelet op een en ander betreffen de staalprijsstijgingen van begin 2004 kostenverhogende omstandigheden die na het sluiten van de overeenkomst zijn ontstaan. De derde grief is ongegrond.

De vierde grief van Multi Veste is gericht tegen de overweging dat niet gezegd kan worden dat BAM in oktober 2003 rekening diende te houden met de kans op extreme stijgingen van de staalprijs in 2004. Volgens Multi Veste moest BAM bij het bepalen van de prijs daarmee wel rekening houden, omdat er al voorafgaand aan 3 oktober 2003 signalen waren dat er een prijsstijging aan zou komen.

Het hof leidt uit de door Multi Veste overgelegde berichten uit Steelweek van 4 juli 2003, 1 augustus 2003 en 5 september 2003 af dat de staalprijzen vóór 3 oktober 2003 (in enige mate) begonnen te stijgen, dat er in een aantal landen schaarste ontstond (zodat import nodig werd) en dat er in september 2003 prijsstijgingen zijn geweest. Echter, geen van deze berichten wijst op een mogelijke staalcrisis of extreme prijsstijgingen voor het staal. Het hof kan verder in de stellingen en de gedingstukken geen concrete aanwijzingen vinden voor de aanwezigheid van signalen in 2003 over de kans op een extreme prijsstijging.

Daarentegen heeft BAM de CROW-index overgelegd, met de maandelijkse indexcijfers voor betonstaal die wijzen op een (slechts) geleidelijke prijsstijging (van 96,1 naar 114,9) in de periode van januari 2002 tot september 2003 en een gelijkblijvende prijs daarna. Blijkens deze prijsindexcijfers begonnen de prijzen pas weer te stijgen in januari 2004 met een forse stijging in maart (naar 190,9). Uit niets blijkt dat aansluitend aan de lange periode van geleidelijke prijsstijging al in oktober 2003 een kans was op prijsstijgingen zoals bedoeld in artikel 7:753 lid 1 BW, waarmee BAM rekening moest houden.

Daar komt bij dat BAM reeds in oktober 2003, kort na het sluiten van de overeenkomst met Multi Veste, de staalprijzen voor het project Musiskwartier had vastgelegd door het sluiten van de staalleveringsovereenkomsten met [BV A] en [BV B] waarin zij met deze onderaannemers was overeengekomen dat de prijs vast was voor de duur van de werkzaamheden. Er waren in oktober 2003 geen aanwijzingen dat BAM ondanks deze prijsvastbedingen, de kans liep dat de onderaannemers haar met een hogere staalprijs dan de overeengekomen prijs zouden gaan confronteren.

Ook de vierde grief is ongegrond.

De vijfde grief van Multi Veste is gericht tegen de overweging dat de vaststelling dat BAM in oktober 2003 nog geen rekening moest houden met de kans op extreme stijgingen van de staalprijs in 2004, er aan in de weg staat om Multi Veste te volgen in haar betoog dat partijen met het prijsvastbeding ook de zich vanaf februari/maart 2004 aandienende excessieve staalprijsstijgingen hebben beoogd te verdisconteren in het ‘prijsvast tot einde werk’. Volgens Multi Veste had de rechtbank de door haar gestelde bedoeling bij het uitsluiten van de mogelijkheid van prijsverhogingen, waarvan zij bewijs aanbiedt, in haar oordeel moeten betrekken.

Het hof oordeelt dat het overeenkomen van een prijsvastbeding in het algemeen niet in de weg staat aan de toepassing van artikel 7:753 BW. Een prijsvastbeding behoort tot de prijs (waarvan partijen met het beding bepalen dat die niet wijzigt) en artikel 7:753 BW ziet op risico's waarmee de aannemer bij het bepalen van de prijs juist geen rekening heeft behoeven te houden. In beginsel mogen contractspartijen ervan uitgaan dat in het geval een partij de toepassing van artikel 7:753 BW bedoelt uit te sluiten, hij dit uitdrukkelijk naast het prijsvastbeding — in de overeenkomst laat opnemen (zoals BAM en Multi Veste ook hebben gedaan met § 47 UAV). Dit geldt te meer indien het om professionele contractspartijen gaat, zoals BAM en Multi Veste. De definiëring van het begrip ‘aanneemsom’ in artikel 1.1 van de Algemene Bestekbepalingen, waarnaar Multi Veste verwijst, maakt dit beginsel hier niet anders. Deze definiëring noemt geen omstandigheden als bedoeld in artikel 7:753 BW waarmee de aannemer geen rekening behoefde te houden.

Multi Veste heeft aangegeven te willen bewijzen dat partijen door het uitsluiten van alle kostenverhogende omstandigheden in hun overeenkomst (ook) een beroep op artikel 7:753 BW hebben willen uitsluiten. Zij heeft echter, naast de tekst van de overeenkomst, geen concrete feiten of omstandigheden genoemd — bijvoorbeeld over het verloop van de onderhandelingen en wat partijen daarbij aan elkaar hebben gezegd — waaruit, niettegenstaande hetgeen onder 6.2 is overwogen, een bedoeling tot uitsluiting van artikel 7:753 BW of tot afstand van rechten uit dat artikel kan worden afgeleid. Hierom en ook vanwege het hiernavolgende, wordt aan bewijslevering over de bedoeling van partijen met het prijsvastbeding niet toegekomen.

Ingevolge artikel 7:753 lid 3 BW geldt het bepaalde in artikel 7:753 (leden 1 en 2) BW slechts indien de aannemer (BAM) de opdrachtgever (Multi Veste) zo spoedig mogelijk voor de noodzaak van een prijsverhoging heeft gewaarschuwd, opdat deze tijdig hetzij gebruik kan maken van het hem in artikel 7:764 BW toegekende opzeggingsrecht, hetzij een voorstel kan doen tot beperking of vereenvoudiging van het werk. De zevende grief van Multi Veste is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat BAM tijdig aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan. Dienaangaande overweegt het hof het volgende.

Reeds bij brief van 6 februari 2004 ontving BAM de mededeling van [BV A] dat de prijzen voor wapeningsstaal in korte tijd extreem waren gestegen. BAM heeft Multi Veste toen niet voor een mogelijke prijsverhoging gewaarschuwd.

Op 8 maart 2004 heeft [BV A] aan BAM laten weten dat zij met ingang van 1 maart 2004 (ook) voor het project Musiskwartier aanspraak maakt op prijsverhoging vanwege de extreem stijgende staalprijzen. Ook toen heeft BAM Multi Veste niet gewaarschuwd. Dit had zij op dat moment wel moeten doen. Uit de brief van 8 maart 2004 werd immers duidelijk, mede door de verwijzing daarin naar §47 UAV, dat [BV A] ondanks het tussen haar en BAM afgesloten prijsvastbeding, de contractueel overeengekomen prijs zou verhogen. Indien BAM hierdoor genoodzaakt zou zijn ook haar prijs met Multi Veste aan te passen, had zij toen Multi Veste hiervoor ‘zo spoedig mogelijk’ moeten waarschuwen. ‘Zo spoedig mogelijk’ betekent dat BAM per ommegaande contact met Multi Veste moest opnemen, althans in elk geval, nu partijen nog tot medio maart 2004 met elkaar in gesprek waren over diverse onderdelen van de aannemingsovereenkomst, ter gelegenheid van die besprekingen in de week van 8 maart 2004. BAM heeft dit niet gedaan.

BAM heeft na een tweede brief van [BV A] van 15 maart 2004 over de meerkosten een waarschuwing verstuurd. Deze heeft zij echter niet gericht aan de opdrachtgever met wie zij nog over de overeenkomst in gesprek was, de onderhandelingen had gevoerd, de overeenkomst had gesloten en de prijs was overeengekomen (AM Vastgoed BV), zoals 7:753 lid 3 BW vereist, maar aan ABC Management die namens Multi Veste de directie op het werk voerde. Dat ABC Management de waarschuwing niet heeft doorgeleid aan Multi Veste komt voor risico van BAM. Daaraan kan niet afdoen dat Multi Veste nimmer aan BAM zou hebben gezegd dat BAM zich met zo'n waarschuwing niet tot ABC Management, maar tot de opdrachtgever zou moeten richten.

Pas op 23 april 2004, nadat de besprekingen over de aannemingsovereenkomst waren afgerond en AM Vastgoed BV deze had ondertekend en zes weken nadat BAM van de noodzaak van een prijsverhoging op de hoogte was gebracht, heeft BAM aan AM Vastgoed BV geschreven dat zij op grond van artikel 7:753 BW een prijsverhoging zal doorvoeren. Dit is te laat.

BAM heeft nog aangevoerd, dat zij in de concrete omstandigheden wel ‘zo spoedig mogelijk’ heeft gewaarschuwd, omdat haar waarschuwing spoedig genoeg was in het licht van de (on)mogelijkheden voor Multi Veste om gebruik te maken van haar recht om op te zeggen of om beperking- of vereenvoudigingvoorstellen te doen, nu de kosten van dat recht in dat stadium van de bouw al een veelvoud zouden zijn van hetgeen BAM thans vordert en BAM haar verplichtingen ten opzichte van [BV A] reeds was aangegaan.

Het hof volgt BAM hierin niet. Partijen hebben tot medio maart 2004 met elkaar gesproken over onderdelen van de aannemingsovereenkomst en het werk was op 8 maart 2004 nog niet voltooid. Zonder deugdelijke toelichting, die niet is gegeven, valt niet in te zien dat partijen toen niets meer hadden kunnen aanpassen ter besparing van (andere) kosten. Met een waarschuwing kort na 8 maart 2004 zou Multi Veste nog vóór het ondertekenen van de overeenkomst de gelegenheid hebben gehad om te beslissen of zij bezuinigingsvoorstellen kon doen of minder werk zou opdragen.

De conclusie is dat de zevende grief gegrond is.

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de vorderingen van BAM moeten worden afgewezen en het vonnis moet worden vernietigd. De overige grieven van Multi Veste kunnen onbesproken blijven. De grieven in het incidentele hoger beroep, die zien op de hoogte van het door de rechtbank toegewezen bedrag met rente, kunnen geen doel treffen.

BAM zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in principale en incidentele hoger beroep. Voor zover dit door Multi Veste is gevorderd (alleen in het principale hoger beroep), zal het hof de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

Het hof

in het principale en in het incidentele hoger beroep:

en opnieuw rechtdoende: