9.4.5 De positie van de Nederlandse strafrechter ten opzichte van de Europese en de nationale wetgever

In de context van het Europees strafrecht krijgt de nationale rechter een zelfstandiger positie ten opzichte van de nationale wetgever. Tegelijkertijd wordt hij strikt gebonden aan het Europees recht. Er is dus nog steeds sprake van een strikte functionele machtsverdeling tussen de wetgevende en rechtsprekende macht, maar de gebondenheid van de nationale rechter verschuift van de nationale wetgever naar de Europese wetgever.

Volgens advocaat-generaal Léger is de nationale rechter vanwege zijn rol in het Europees recht niet langer bouche de la loi.1 Léger doelt daarbij met name op de kritische functie die de rechter heeft ten opzichte van zijn nationale wetgever: hij moet het nationale recht toetsen aan het Europees recht en, indien het niet aan de eisen voldoet, conform interpreteren of buiten toepassing laten, eventueel met toepassing van de Europese regel.

Ook in het strafrecht speelt de rechter een belangrijke rol. Die rol noopt hem tot het nemen van meer afstand van het nationale recht dan in zuiver nationale situaties gebruikelijk is. Dat wordt vooral goed zichtbaar waar het de plicht tot conforme interpretatie betreft. Waar wetshistorische interpretatie in het Nederlandse strafrecht de boventoon voert, kan de rechter in het kader van conforme interpretatie vooral waarde hechten aan het bestaan van een abstracte wens tot omzetting van het Europees recht.2 Meer algemeen draagt het Europees recht de rechter op nationale wetgeving voortdurend te toetsen aan het Europees recht. Daar komt nog bij dat de rechter ook wordt geconfronteerd met onvoorziene vragen, waarop het recht geen helder antwoord biedt. Dat is vooral het geval bij de toepassing van het mildheidsgebod in het Europees strafrecht. Het gebrek aan heldere richtlijnen voor de omgang daarmee dwingt de rechter om zelf een overgangsrechtelijke praktijk te vestigen.3

Bij die vrijheid van de rechter is wel de kanttekening op zijn plaats dat in het Europees strafrecht het primaat van de nationale wetgever is gehandhaafd. De mogelijkheden van de rechter om omzettingsgebreken te repareren is in het strafrecht beperkt in vergelijking tot in andere rechtsgebieden. De rechter heeft zijn bevoegdheden immers voornamelijk gekregen om ervoor te zorgen dat burgers hun rechten kunnen effectueren, ook als de nationale wetgever geen (adequate) actie heeft ondernomen. In de interne markt valt het garanderen van rechten vaak op gerieflijke wijze samen met het waarborgen van de effectiviteit van het Europees recht. In de ruimte van vrijheid, veiligheid en recht is dat anders, omdat daar het Europees recht vooral repressief optreden legitimeert. De asymmetrische verhouding tussen burger en overheid in het strafrecht rechtvaardigt dat de lidstaat zijn eigen nalatigheid bij het repressieve optreden (door het niet in het leven roepen van een adequate strafbaarstelling) niet tegen de burger kan inroepen. Bij doorwerking van Europees recht in het strafrecht is het uitgangspunt dat het in beginsel de burger is die het Europees recht kan inroepen tegen zijn overheid en niet andersom goeddeels gehandhaafd.

Niet alleen bij de conforme interpretatie, ook bij de beoordeling van een beroep op het mildheidsgebod wordt de rechter geconfronteerd met twee wetgevers. Wanneer het Nederlands mildheidsgebod vraagt om een onderzoek naar de inzichten van de wetgever, dan is voor de strafrechter onduidelijk of hij daarbij naast of in plaats van de inzichten van de Nederlandse wetgever die van de Europese wetgever dient te beoordelen. Uit de voorrang van het Europees recht volgt dat wanneer het strafwaardigheidsoordeel bij de Europese wetgever ligt, ook de terugwerkende kracht moet worden beoordeeld aan de hand van het inzicht van de Europese wetgever. Ook daar moet de rechter dus afstand nemen van de Nederlandse wetgever, en wordt duidelijk dat de positie van de nationale wetgever in sommige situaties behoorlijk is gemarginaliseerd.

Echt autonoom is de rechter al met al niet geworden. Het Europees recht geeft immers gedetailleerde instructies aan de rechter hoe hij met zijn verworven zelfstandigheid moet omgaan. De vrijheid die hij heeft ten opzichte van het nationale recht, moet worden ingezet ten dienste van het Europees recht. De binding van de rechter aan het nationale recht is ten dele vervangen door een binding aan het Europees recht, waarbij die laatste binding minder vrijheid lijkt te bieden dan die aan het nationale recht. Rechtsvinding wordt in die context eerder heteronomer dan autonomer. Dat neemt niet weg dat de rechter zijn Europese opdracht kan gebruiken om een kritischer houding ten opzichte van het nationale recht in te nemen dan hij in een zuiver nationale situatie gepast zou achten.